L’omessa dichiarazione di procedimenti penali pendenti può giustificare l’esclusione da una gara anche quando i reati contestati non rientrano tra quelli espressamente indicati dal Codice dei contratti pubblici? Il principio di buona fede può fondare obblighi informativi ulteriori a carico dell’operatore economico? E quando l’interpretazione del giudice amministrativo può essere considerata un’invasione dello spazio riservato al legislatore?
Sono le questioni esaminate dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite, con l’ordinanza 30 giugno 2026, n. 22493, relativa all’esclusione di un operatore economico che aveva omesso di dichiarare alcuni procedimenti penali pendenti.
L’intervento delle Sezioni Unite non ha riguardato direttamente la qualificazione dell’omissione dichiarativa come grave illecito professionale. La Corte è stata chiamata a stabilire se il Consiglio di Stato, adottando tale interpretazione, avesse superato i limiti della funzione giurisdizionale e invaso l’ambito riservato al legislatore.
La decisione si è concentrata, quindi, sul perimetro del ricorso in Cassazione contro le pronunce del Consiglio di Stato e non sulla correttezza, nel merito, dell’interpretazione accolta dal giudice amministrativo.
Il caso: esclusione per omessa dichiarazione di procedimenti penali
La vicenda trae origine da una procedura di gara nella quale la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione di un operatore economico perché nella domanda di partecipazione non era stata dichiarata l’esistenza di procedimenti penali pendenti.
Il giudice amministrativo di primo grado aveva respinto il ricorso dell’operatore, ritenendo che l’omessa dichiarazione rientrasse tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D.Lgs. n. 36/2023.
In particolare, la condotta era stata ricondotta alla fattispecie prevista dall’art. 98, comma 3, lett. b), relativa all’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato aveva confermato la decisione di primo grado e respinto l’appello. Contro questa pronuncia l’operatore aveva proposto ricorso alle Sezioni Unite per motivi attinenti alla giurisdizione, contestando al Consiglio di Stato di avere introdotto una fattispecie di grave illecito professionale non tassativamente prevista dal nuovo Codice.
La tesi dell’operatore: una causa di esclusione non prevista dal Codice
Secondo la ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe oltrepassato il limite della funzione interpretativa, applicando una regola non prevista dal legislatore.
La censura muoveva dal principio di tassatività sancito dall’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023, in base al quale le cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95 sono tassative, integrano di diritto i bandi e le lettere di invito e non possono essere ampliate mediante ulteriori clausole espulsive.
La ricorrente sosteneva che gli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, del Codice non comprendessero le omissioni dichiarative tra le fattispecie tipizzate di grave illecito professionale.
Nel ricorso era stata prospettata anche una disparità di trattamento tra l’operatore che avesse dichiarato la pendenza di procedimenti relativi a reati non rilevanti come causa di esclusione e quello che avesse omesso la medesima informazione.
Il primo, secondo questa impostazione, non avrebbe potuto essere escluso sulla base dei reati dichiarati; il secondo sarebbe stato invece escluso in ragione dell’omissione. La ricorrente aveva pertanto denunciato la violazione dei principi di legalità, uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità, sostenendo che il giudice amministrativo avesse creato una nuova regola applicabile al caso esaminato.
Il grave illecito professionale nel D.Lgs. n. 36/2023
Prima di esaminare i motivi di ricorso, le Sezioni Unite hanno ricostruito il quadro normativo relativo ai requisiti di partecipazione e alle cause di esclusione.
Il d.Lgs. n. 36/2023 distingue le cause di esclusione automatica, disciplinate dall’art. 94, da quelle non automatiche previste dall’art. 95.
Tra queste ultime rientra l’ipotesi in cui l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante mediante mezzi adeguati.
L’ordinanza ha richiamato, in particolare, l’art. 95, comma 1, lett. e), il cui ultimo periodo stabilisce la tassatività sia delle fattispecie suscettibili di costituire grave illecito professionale sia dei mezzi adeguati a dimostrarlo, individuati rispettivamente dai commi 3 e 6 dell’art. 98.
L’art. 98, comma 2, prevede che l’esclusione possa essere disposta quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:
- elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale;
- idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore;
- presenza di adeguati mezzi di prova tra quelli indicati dal comma 6.
La valutazione della gravità deve inoltre tenere conto, ai sensi del comma 4, del bene giuridico interessato, dell’entità della lesione, del tempo trascorso dalla violazione e delle eventuali modifiche intervenute nell’organizzazione dell’impresa.
Il comma 7 richiede alla stazione appaltante di motivare sulla ritenuta idoneità dei provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente.
L’ordinanza ha qualificato queste disposizioni come innovative e caratterizzanti il nuovo Codice, rilevando una sostanziale discontinuità rispetto all’art. 80 del d.Lgs. n. 50/2016.
Nel sistema precedente, infatti, il grave illecito professionale costituiva un concetto giuridico indeterminato, rimesso alla discrezionalità tecnica e amministrativa della stazione appaltante anche per quanto riguardava l’individuazione dei mezzi di prova.
L’omissione dichiarativa nella prospettazione della ricorrente
Sulla base di questo quadro normativo, la ricorrente sosteneva che il d.Lgs. n. 36/2023 avesse modificato il precedente assetto.
Secondo tale tesi, non sarebbe più rimesso alla stazione appaltante stabilire quali comportamenti costituiscano un grave illecito professionale, essendo le fattispecie individuate dall’art. 98, comma 3. Allo stesso modo, l’amministrazione non potrebbe scegliere liberamente gli strumenti probatori, indicati dal comma 6 dello stesso articolo.
La discrezionalità della stazione appaltante potrebbe quindi essere esercitata soltanto dopo avere accertato la presenza di una delle fattispecie tassativamente previste, al fine di valutarne l’idoneità a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore.
Sempre secondo la ricorrente, le disposizioni del nuovo Codice non permetterebbero di comprendere l’omissione dichiarativa tra le condotte idonee a costituire un grave illecito professionale.
Inoltre, nel caso esaminato, la mancata comunicazione riguardava reati che, secondo quanto prospettato nel ricorso, non erano compresi tra quelli indicati dall’art. 98, comma 3, lett. g) e h).
La contestazione rivolta al Consiglio di Stato consisteva, dunque, nell’avere ricondotto l’omissione alla fattispecie prevista dall’art. 98, comma 3, lett. b), considerata dalla ricorrente una disposizione “elastica” interpretata oltre il suo contenuto normativo.
Buona fede e obblighi informativi nel ragionamento del Consiglio di Stato
L’ordinanza ha quindi riportato il contenuto essenziale della sentenza del Consiglio di Stato, con cui era stato richiamato l’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023, osservando che l’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio di buona fede.
La disposizione, attraverso il riferimento all’affidamento e alla buona fede precontrattuale, collega lo svolgimento della procedura anche a oneri informativi posti a carico delle parti.
Palazzo Spada aveva inoltre richiamato gli artt. 1337 e 1338 c.c., rilevando che, nelle trattative precontrattuali, il comportamento contrario a buona fede può determinare responsabilità e incidere sulla validità del consenso prestato dall’amministrazione.
Da tale ricostruzione derivava la possibilità di riconoscere doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli espressamente tipizzati, pur rilevando che numerosi obblighi derivanti dalla buona fede sono stati direttamente disciplinati dal legislatore.
In particolare, l’omissione di informazioni che non consentano all’amministrazione di valutare adeguatamente se contrarre con un operatore economico costituisce un comportamento contrario al principio di buona fede.
La decisione delle Sezioni Unite
Applicando questi principi al caso esaminato, la Cassazione ha rilevato che il Consiglio di Stato aveva coordinato le disposizioni sul grave illecito professionale con il principio di buona fede e con gli obblighi precontrattuali previsti dal codice civile.
Per le Sezioni Unite, questa operazione non ha presentato caratteri di eccezionalità rispetto alla potestà del giudice di interpretare le norme e di ricavare dal sistema il fondamento della regola applicata al caso.
Il ricorso è stato pertanto rigettato, fermo restando che la pronuncia delle Sezioni Unite ha riguardato i limiti del controllo esercitabile dalla Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato.
La Corte non ha svolto un nuovo esame della riconducibilità dell’omissione dichiarativa all’art. 98, comma 3, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023 e non ha sottoposto a un giudizio di correttezza il coordinamento operato dal Consiglio di Stato tra grave illecito professionale, buona fede e obblighi informativi.
L’ordinanza ha stabilito che tale coordinamento appartiene all’attività interpretativa del giudice amministrativo e che l’eventuale errore nell’interpretazione delle disposizioni non costituisce invasione del potere legislativo.
