Ordine del committente e responsabilità del professionista, fin dove copre la segnalazione

Facciamo seguito al precedente articolo dedicato al direttore dei lavori e alla variante non approvata dal RUP, per proseguire il viaggio all’interno della condotta professionale più corretta rispetto alle divergenze che possono insorgere con il committente.

In quella sede ci siamo concentrati sul tema dei lavori e delle varianti, prevalentemente nel settore pubblico. Proviamo ora a estendere il discorso, uscendo da un settore, da un ruolo e da un tema specifico.

Partiamo sempre da alcune domande, che sono a mio avviso la parte più interessante dell’approfondimento.

Un professionista che segnala al committente una criticità, senza che quest’ultimo la voglia prendere in considerazione, come si deve comportare? Può proseguire l’incarico o deve rinunciare ad esso? Quali sono i limiti che non può superare e che necessariamente lo devono portare a lasciare? Il rispetto delle norme? E c’è differenza fra norme penali e norme amministrative? Può, solo segnalando e proseguendo dietro esplicita disposizione del committente, essere esonerato dalle responsabilità?

Sono tutte domande che almeno una volta nella vita ogni professionista si è posto.

La risposta, come spesso accade nella realtà, non è mai univoca e richiede un approccio sistematico e un ragionamento più articolato.

Innanzitutto, la questione va posta in termini molto più rigorosi del semplice “ho segnalato la criticità, quindi non sono più responsabile”.

La regola generale è che il professionista, in linea di massima, non può trasferire la propria responsabilità al committente mediante una semplice segnalazione, né quest’ultimo può riportarla su di sé mediante un ordine scritto, quando la condotta richiesta è disciplinata per legge o per ruolo.

Il principio diventa particolarmente importante per chi svolge progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, collaudo o attività connesse alla sicurezza (CSP e CSE), e vale tanto in ambito pubblico quanto in ambito privato.

Qual è davvero il mio obbligo? La domanda che viene prima di tutte

È questo il criterio decisivo.

Non bisogna farsi bastare la risposta “il committente mi ha ordinato di andare avanti”, ma occorre chiedersi “nonostante l’ordine del committente, io, in ragione del mio incarico e della legge, ho ancora l’obbligo di impedire, contestare, sospendere, rifiutare, segnalare o non attestare questa situazione?”.

Se la risposta è sì, l’ordine del committente non libera il professionista dalla propria responsabilità. La può eventualmente ridurre, a seconda del caso di specie e della gravità, ma non è sufficiente a escluderla.

Il motivo è particolarmente evidente sul piano penale.

L’art. 40 del Codice Penale, di cui abbiamo già parlato, stabilisce il principio secondo cui non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.

L’art. 43 del Codice Penale, dal canto suo, ricomprende espressamente nella colpa anche l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Art. 43 del Codice Penale — «Elemento psicologico del reato»

«Il delitto:

è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente;

è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.»

Quindi, paradossalmente, l’ordine del committente può diventare un elemento a carico del professionista anziché una sua esimente, perché dimostra che egli era consapevole della criticità e, nonostante ciò, ha continuato a svolgere un’attività che gli imponeva di impedirne gli effetti.

Civile, amministrativo o penale, dove cambia davvero la risposta

Qui arriviamo al cuore della domanda, perché le conseguenze si differenziano a seconda che ci troviamo in ambito civile, amministrativo o penale. Non è però tanto la tipologia di norma a determinare l’azione conseguente, quanto la posizione di garanzia del professionista, l’oggetto dell’incarico, il grado di partecipazione all’illecito e la possibilità di impedirlo.

Sul piano civile il professionista può essere chiamato a rispondere se non esegue l’incarico secondo la diligenza professionale richiesta. L’art. 1176 del Codice Civile fissa il metro di quella diligenza e, per le prestazioni professionali, la parametra alla natura dell’attività esercitata. È da questa disposizione che dottrina e giurisprudenza ricavano la figura dell’obbligazione di mezzi.

L’art. 2236 del Codice Civile prevede poi una limitazione della responsabilità per i problemi tecnici di speciale difficoltà, ma solo fuori dai casi di dolo e di colpa grave. Non è una norma che consenta al professionista di liberarsi della responsabilità semplicemente perché il committente ha impartito un ordine.

In altre parole, “il committente me l’ha ordinato” non equivale automaticamente a “non sono civilmente responsabile”. Occorre un’azione forte, chiara, inequivocabile e reiterata del committente, tale da esonerare dall’obbligazione contrattuale e da rendere il professionista un mero esecutore; casistica sicuramente non ordinaria, tra l’altro non sempre applicabile e dipendente dalla fattispecie.

Sul piano amministrativo bisogna distinguere ulteriormente, perché una violazione può avere natura molto diversa e incidere sulla validità dell’atto, sulla regolarità dell’appalto, sulla spesa pubblica, sul rapporto contrattuale o sugli obblighi professionali.

Anche in questo caso, quindi, non si può semplicemente dire “è solo una norma amministrativa, quindi posso eseguire l’ordine”. Bisogna capire che norma è, quale obbligo pone in capo al professionista e quale conseguenza produce l’inadempimento.

Il terreno più delicato resta quello penale, dove la domanda diventa un’altra, ovvero se il professionista avesse una specifica posizione di garanzia o un obbligo giuridico di impedire l’evento.

Se la risposta è affermativa, la semplice segnalazione potrebbe non essere sufficiente, anzi molto probabilmente non lo è. È il motivo per cui, ad esempio, nel campo della sicurezza non basta dire “avevo avvertito il committente”, se il soggetto conserva per legge obblighi propri e autonomi.

La responsabilità segue il ruolo, non soltanto la volontà del committente

Il professionista incaricato non è un mero esecutore della volontà del committente.

La professione intellettuale è caratterizzata anche dall’autonomia e dall’indipendenza di giudizio. La Legge n. 4/2013 lo afferma espressamente per le professioni non organizzate in ordini o collegi, e il principio è pienamente coerente con la natura delle professioni ordinistiche.

Art. 1, comma 4, della Legge n. 4/2013 — «Oggetto e definizioni» — Testo in vigore dal 15/02/2018

«4. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia, sulle competenze e sull’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica, nel rispetto dei principi di buona fede, dell’affidamento del pubblico e della clientela, della correttezza, dell’ampliamento e della specializzazione dell’offerta dei servizi, della responsabilità del professionista.»

Nel caso della direzione dei lavori, poi, il D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) attribuisce al direttore dei lavori una funzione propria di direzione, controllo e contabilità dell’esecuzione, preponendolo al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’intervento perché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto.

Art. 114, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 — «Direzione dei lavori e dell’esecuzione dei contratti» — Testo in vigore dal 01/04/2023

«3. Il direttore dei lavori, con l’ufficio di direzione dei lavori, ove costituito, è preposto al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento anche mediante metodi e strumenti di gestione informativa digitale di cui all’allegato I.9, se previsti, per eseguire i lavori a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto.»

Ma anche il progettista e i coordinatori per la sicurezza si trovano nella stessa condizione.

Ne consegue che il committente può assumere decisioni che rientrano nella propria sfera di competenza, ma non può ordinare al professionista di violare un obbligo professionale o normativo che grava direttamente su di lui.

Quando la segnalazione può bastare

Immaginiamo questo caso. Il direttore dei lavori ritiene che una determinata soluzione tecnica sia migliorabile, ma essa è comunque conforme alla normativa.

Il direttore dei lavori segnala al committente “si evidenzia che la soluzione X presenta le criticità A, B e C, si propone pertanto la soluzione Y” e il committente risponde “preso atto di quanto avanzato dal direttore dei lavori, si dispone di procedere con la soluzione X”.

Se la soluzione X rimane comunque legittima, il direttore dei lavori può ragionevolmente proseguire, perché quella scelta diventa di fatto un’ulteriore prescrizione contrattuale del committente, che modifica il progetto che egli è tenuto a monitorare.

Anzi, in una situazione del genere non sarebbe contrattualmente corretto dimettersi ogni volta che il committente non segue il proprio parere tecnico, anche se può diventare opportuno prenderne segnatamente le distanze per non entrare in futuro in contenzioso con lo stesso.

Il professionista deve avere autonomia di giudizio, ma ciò non significa diritto di imporre al committente ogni propria valutazione tecnica, economica o amministrativa che sia.

E quando invece non basta più?

La situazione cambia radicalmente se la criticità consiste, ad esempio, nella richiesta di

• eseguire un’opera non conforme a una norma imperativa;
• attestare come regolare qualcosa che il professionista sa non esserlo;
• sottoscrivere un documento contenente una dichiarazione mendace;
• contabilizzare come eseguite lavorazioni che non lo sono;
• certificare la conformità di opere che il professionista sa non essere conformi;
• omettere un atto che è obbligato per legge a compiere;
• ignorare una situazione di pericolo rispetto alla quale ha specifici obblighi;
• consentire la prosecuzione di una situazione rispetto alla quale il suo ruolo gli impone di intervenire;
• partecipare consapevolmente a una condotta illecita.

In questi casi la sequenza segnalazione, ordine del committente ed esecuzione non costituisce una sorta di scarico di responsabilità, e diventa indispensabile prendere definitivamente le distanze rinunciando al contratto.

Tra l’altro, come abbiamo detto, qui la segnalazione può addirittura giocare a sfavore, perché testimonia la consapevolezza del professionista.

E può perfino non bastare la rinuncia, se occorre per esempio anche una denuncia del fatto all’autorità competente, o se l’illecito si è verificato sotto la propria condotta.

Fare o non fare, due condotte che pesano allo stesso modo

È un punto spesso trascurato, ma che merita una riflessione.

Supponiamo che il committente dica al direttore dei lavori “so che quell’opera non è conforme, ma voglio comunque che venga eseguita”. Non conforme rispetto a cosa, è il primo punto da verificare.

Il direttore dei lavori potrebbe pensare “io l’ho scritto, lui mi ha ordinato di procedere, quindi sono coperto”. Non necessariamente. Se esegue materialmente un atto che la legge o il ruolo gli vietano, l’ordine non lo salva.

Ma anche l’altra ipotesi è delicata, quella del “non faccio nulla, perché ho già segnalato”. Nemmeno questo è necessariamente sufficiente, perché se il professionista ha un obbligo giuridico di impedire l’evento, la sua inerzia può assumere rilevanza proprio ai sensi dell’art. 40 del Codice Penale.

Quindi il fare e il non fare possono assumere diversa rilevanza, ma a mio avviso non nel caso dell’art. 40 del Codice Penale e non tanto sul piano dell’esonero della responsabilità, quanto in merito alla percentuale di attribuzione, ferma restando la valutazione del nesso di causa.

Quando la rinuncia all’incarico diventa doverosa

È un tema che abbiamo già un po’ anticipato, ma riprendiamolo.

Non esiste una regola scritta del tipo “alla terza violazione bisogna dimettersi”.

La rinuncia diventa necessaria, o quantomeno fortemente doverosa, quando la permanenza nell’incarico rende di fatto impossibile svolgerlo secondo legge e secondo i doveri professionali, anche deontologici.

Una situazione tipica è quella in cui il professionista rileva la criticità, la segnala formalmente e in modo motivato al committente, chiede a quest’ultimo di adottare le misure necessarie proponendole egli stesso, e il committente ordina espressamente di procedere comunque. Se l’esecuzione di quell’ordine comporterebbe la violazione di un obbligo che grava direttamente sul professionista, l’ordine non deve essere eseguito.

Se, inoltre, il committente pretende che il professionista continui a svolgere l’incarico proprio in modo incompatibile con gli obblighi professionali, la rinuncia o il recesso possono diventare l’unica modalità per sottrarsi alla situazione.

Attenzione però, perché anche la rinuncia potrebbe non essere una bacchetta magica e molto dipende dalla gravità del vizio e dal momento in cui esso si verifica.

Se un evento illecito o dannoso è già in corso e il professionista ha ancora obblighi specifici di intervento, non può necessariamente limitarsi a dimettersi e basta; talvolta occorre alzare l’asticella e denunciare il fatto a un livello superiore.

Una formula che potrebbe riassumere bene il problema è la seguente:

• la segnalazione al committente è condizione necessaria;
• l’ordine del committente può trasferire su di lui la responsabilità della decisione se questa rientra nella sua sfera di competenza;
• l’ordine del committente non può trasferire su di lui la responsabilità della decisione se la legge attribuisce l’adempimento direttamente al professionista.

Quattro casi tipici nella direzione dei lavori

Facciamo un esempio molto vicino alla direzione dei lavori, partendo da una lavorazione dell’appaltatore che presenta una difformità rispetto al progetto.

Nel primo caso la difformità è marginale o comunque opinabile. Il direttore dei lavori segnala la questione, il RUP o il committente valutano e decidono una soluzione tecnicamente e giuridicamente ammissibile, e il direttore dei lavori può continuare nell’incarico.

Nel secondo caso siamo di fronte a una difformità contrattuale. La lavorazione non corrisponde al progetto ma può essere eventualmente regolarizzata mediante gli strumenti previsti dalla normativa applicabile, quindi il Codice Civile, il progetto, il disciplinare, il capitolato, il D.Lgs. n. 36/2023 e così via. Qui il direttore dei lavori deve attivare correttamente la procedura, non semplicemente obbedire, perché il Codice dei contratti gli attribuisce specifiche funzioni nell’esecuzione.

Nel terzo caso c’è la violazione di una norma imperativa e il committente dice “ne sono consapevole, procediamo comunque”. Il direttore dei lavori non può trasformare l’ordine del committente in una propria scelta.

Nel quarto caso il committente pretende anche una falsa attestazione, per esempio “scrivi che la lavorazione è conforme”. La questione si presenta ancora più netta e il professionista non deve sottoscrivere, perché la circostanza che il committente abbia impartito l’ordine non rende vera la dichiarazione, né trasferisce automaticamente su di lui la responsabilità.

Dove passa la linea? Una scala di gravità in quattro livelli

Al primo livello troviamo la valutazione marginale o opinabile. Il professionista può dissentire, segnalare e poi accettare la scelta del committente, fermo restando che documentare la propria posizione è comunque sempre opportuno.

Al secondo livello c’è l’irregolarità sanabile, dove deve attivare la procedura prevista e, anche qui, documentare la propria posizione.

Al terzo livello si colloca la violazione di un obbligo professionale proprio, dove non può semplicemente obbedire.

Al quarto livello si arriva alla condotta illecita, alla falsa attestazione, alla violazione di norme penali o di norme poste a tutela dell’incolumità. Qui non può partecipare alla condotta e, se non può più esercitare legittimamente le proprie funzioni, deve valutare la cessazione dell’incarico secondo le modalità giuridicamente corrette.

La distinzione normativa fra ambito civile, amministrativo e penale è dunque importante, ma non è sufficiente. Una violazione amministrativa può comunque essere incompatibile con il ruolo del professionista, e una violazione penale non comporta automaticamente che egli debba dimettersi, perché occorre sempre individuare la condotta effettivamente tenuta, l’obbligo specifico, il nesso causale e la posizione del soggetto.

Segnalare basta a esonerare il professionista?

Torniamo quindi alla domanda iniziale, ovvero se solo segnalando e proseguendo dietro esplicita disposizione del committente si possa essere esonerati dalla responsabilità.

No, non in termini generali. La risposta corretta è che la segnalazione è quasi sempre necessaria, ma non è di per sé esimente.

Può essere molto importante per dimostrare che il professionista aveva individuato il problema, che aveva informato il committente, che ne aveva indicato le conseguenze, che aveva proposto una soluzione, che non condivideva la decisione e che la decisione successiva apparteneva al committente.

Tutto ciò, però, non elimina la responsabilità per gli atti che il professionista continua personalmente a compiere o a omettere e che la legge gli impone di compiere o di impedire.

In particolare, non lo autorizza a certificare il falso, ad attestare una conformità che sa non esserci, a omettere un atto obbligatorio, a tollerare un pericolo che ha l’obbligo giuridico di impedire o a concorrere consapevolmente nella violazione di una norma.

Ed è proprio qui che l’eventuale rinuncia all’incarico diventa non una scelta di opportunità ma un obbligo, conseguenza della necessità di non rimanere in una posizione professionale nella quale non è più possibile adempiere correttamente ai propri doveri.

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