Con la sentenza n. 5343 del 3 luglio 2026 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato interviene su uno dei nodi applicativi più insidiosi dell'art. 36 del Codice dei contratti pubblici, quello della decorrenza del termine per impugnare le decisioni sull'oscuramento delle offerte nel rito speciale disciplinato dal comma 4.
La pronuncia consolida, insieme, un principio processuale e un principio sostanziale: il primo ridisegna il dies a quo per l'aggiudicatario in chiave costituzionalmente orientata, ancorandolo non alla comunicazione dell'aggiudicazione ma al momento in cui la sua posizione viene concretamente attaccata da un ricorso altrui; il secondo ancora la nozione di segreto tecnico e commerciale ai requisiti dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, chiudendo lo spazio agli oscuramenti concessi in base alla sola autodichiarazione dell'operatore economico.
Ne discende un onere probatorio più severo per chi chiede la riservatezza e un obbligo istruttorio più stringente per le stazioni appaltanti, con ricadute pratiche immediate sulla gestione delle gare e sulla redazione delle comunicazioni di aggiudicazione.
Rito superaccelerato e oscuramento delle offerte: il problema del termine per ricorrere
Il rito superaccelerato introdotto dal d.lgs. 36/2023 nasce da un'esigenza di velocità che il legislatore ha voluto imporre a un segmento specifico del contenzioso sugli affidamenti pubblici, quello relativo alle determinazioni con cui la stazione appaltante decide se sottrarre all'accesso, in tutto o in parte, le offerte dei concorrenti.
Il meccanismo previsto dall'art. 36 è lineare sulla carta: contestualmente all'aggiudicazione vengono comunicate anche le decisioni sulle istanze di oscuramento formulate dai primi cinque classificati, e da quel momento decorre un termine di dieci giorni per impugnarle.
Sulla carta, appunto, perché la sentenza n. 5343/2026 del Consiglio di Stato dimostra quanto la linearità apparente della norma nasconda un problema di fondo, quello di stabilire se il termine debba valere allo stesso modo per tutti i destinatari della comunicazione o se, al contrario, la sua decorrenza debba essere calibrata sulla posizione sostanziale di ciascuno.
Il caso: l'aggiudicatario impugna l'oscuramento dopo il ricorso della concorrente
Il caso da cui origina la pronuncia riguarda una procedura aperta indetta da un'azienda sanitaria per una fornitura quinquennale. All'esito della gara la stazione appaltante accoglie l'istanza di oscuramento presentata dalla seconda classificata, sottraendo all'accesso una parte rilevante della sua offerta tecnica.
L'aggiudicatario, non avendo alcuna ragione immediata per contestare quella decisione, lascia decorrere il termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione senza proporre ricorso. Solo quando la seconda classificata notifica il proprio ricorso contro l'aggiudicazione, l'aggiudicatario agisce a sua volta per ottenere l'accesso integrale all'offerta della concorrente, indispensabile per costruire le proprie difese.
Il TAR dichiara il ricorso tardivo, ritenendo che il termine decadenziale decorra in modo identico per tutti i destinatari della comunicazione, indipendentemente dal momento in cui sorge, in concreto, un interesse ad agire.
Quando decorre il termine per l'aggiudicatario?
È su questo punto che il Consiglio di Stato riforma la decisione di primo grado, e lo fa con un'argomentazione che merita di essere seguita passo per passo perché destinata a orientare la prassi di RUP e commissioni giudicatrici ben oltre il caso specifico.
Il Collegio parte dalla funzione del rito speciale: la compressione dei termini processuali non è un valore autonomo, ma lo strumento attraverso cui il legislatore garantisce che il concorrente destinatario della comunicazione disponga, fin da quel momento, di tutte le informazioni necessarie per valutare la legittimità delle scelte compiute dalla stazione appaltante in materia di accesso.
Il meccanismo regge finché chi riceve la comunicazione ha, al contempo, un interesse attuale a contestarla. Ed è proprio questa condizione a mancare, secondo i giudici di Palazzo Spada, nella posizione dell'aggiudicatario rispetto alle decisioni di oscuramento riguardanti le offerte degli altri concorrenti.
La differenza rispetto al secondo classificato è evidente: quest'ultimo subisce una lesione immediata dall'aggiudicazione altrui, e ha quindi un interesse attuale a verificare l'offerta del vincitore per poterla censurare. L'aggiudicatario, al contrario, non ha alcuna ragione per voler accedere alle offerte concorrenti finché la propria posizione di vantaggio non venga rimessa in discussione da un ricorso.
Il Consiglio di Stato definisce l'accesso, in questa prospettiva, uno strumento difensivo che interviene necessariamente quando la lite è già sorta, non prima. Fino alla notifica del ricorso principale, la decisione di oscuramento relativa all'offerta della concorrente resta, per l'aggiudicatario, un atto privo di lesività concreta, e in assenza di lesione attuale non può sorgere un interesse a ricorrere ai sensi dell'art. 100 c.p.c., richiamato dall'art. 39 c.p.a.
Da qui la rilettura costituzionalmente orientata dell'art. 36, comma 4. Imporre all'aggiudicatario di impugnare, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, una decisione di oscuramento che riguarda un'offerta diversa dalla propria, al solo fine preventivo e ipotetico di tutelare un diritto di difesa che potrebbe non rendersi mai necessario, significherebbe violare i principi di ragionevolezza e di effettività della tutela giurisdizionale sanciti dall'art. 24 della Costituzione e dall'art. 1 c.p.a.
Il termine decadenziale, per l'aggiudicatario, decorre dunque dal perfezionamento nei suoi confronti della notifica del ricorso avverso l'aggiudicazione: è quell'evento, e non la comunicazione dell'aggiudicazione stessa, ad attualizzare l'interesse ad agire.
Vale la pena soffermarsi su un aspetto che la sentenza lascia sullo sfondo ma che ne rappresenta il presupposto logico: la scomposizione della platea dei destinatari della comunicazione ex art. 36, comma 2, in due categorie non assimilabili. Da un lato i concorrenti classificati dal secondo al quinto posto, per i quali l'aggiudicazione altrui costituisce di per sé la lesione che fonda l'interesse a ricorrere e, con esso, l'interesse ad accedere alle offerte competitive per verificarne la legittimità. Dall'altro l'aggiudicatario, la cui posizione di vantaggio non è mai messa in discussione dalla sola comunicazione, ma solo dall'eventuale reazione di uno dei concorrenti non aggiudicatari.
Trattare le due situazioni allo stesso modo, imponendo a entrambe il medesimo termine di dieci giorni decorrente dallo stesso evento, equivale a costruire un onere di impugnazione preventiva su un interesse che, per l'aggiudicatario, è meramente eventuale. Il Consiglio di Stato non si limita quindi a correggere un errore di calcolo dei termini, ma ridefinisce l'ambito soggettivo di applicazione della regola speciale, distinguendo chi è colpito dall'atto da chi, allo stato, non lo è.
Segreti tecnici e commerciali: i requisiti per oscurare l'offerta
Sul piano sostanziale la sentenza offre un secondo contributo altrettanto rilevante, destinato probabilmente ad avere un impatto più diffuso nella prassi quotidiana delle commissioni di gara. Il Consiglio di Stato ricostruisce la nozione di segreto tecnico o commerciale prevista dall'art. 35, comma 4, lettera a), del Codice ancorandola espressamente ai tre requisiti cumulativi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale: che l'informazione sia segreta, nel senso di non generalmente nota né facilmente accessibile agli operatori del settore; che possieda un valore economico proprio in ragione della sua segretezza; che sia sottoposta a misure ragionevolmente adeguate a mantenerla riservata. Solo la compresenza di questi tre elementi consente di qualificare un'informazione come meritevole della tutela invocata, e il richiamo esplicito al Codice della proprietà industriale sottrae la valutazione a ogni discrezionalità impressionistica della commissione, ancorandola a una griglia normativa già collaudata in altri ambiti del diritto industriale.
L'effetto pratico di questa impostazione è un irrigidimento dell'onere probatorio a carico dell'operatore economico che chiede l'oscuramento, e un correlato aggravio dell'obbligo motivazionale della stazione appaltante. Il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare la sentenza Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras del 7 settembre 2021, secondo cui l'amministrazione aggiudicatrice non può accontentarsi della semplice affermazione di riservatezza resa dall'operatore, ma deve pretendere che questi dimostri la natura effettivamente segreta delle informazioni.
Nella stessa direzione si colloca la successiva pronuncia Antea Polska del 17 novembre 2022, che censura la prassi di accogliere sistematicamente le richieste di oscuramento motivate genericamente da ragioni di segretezza commerciale. Sulla base di questi principi il Collegio censura, nel caso di specie, l'oscuramento pressoché integrale della documentazione tecnica della seconda classificata, disposto dalla stazione appaltante senza una verifica puntuale della sussistenza dei requisiti dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale.
Non basta, in altre parole, il generico richiamo al know how aziendale. Occorre che l'operatore economico indichi in modo chiaro e specifico l'oggetto, la funzione e il vantaggio competitivo o tecnologico collegato alla particolare competenza, conoscenza o procedura che intende sottrarre alla conoscibilità dei concorrenti, dimostrando altresì che si tratta di un modello suscettibile di applicazione in una serie indeterminata di appalti, e non semplicemente di un dato che l'operatore preferirebbe non rendere pubblico. La commissione, dal canto suo, non può limitarsi a recepire l'istanza: deve motivare puntualmente le ragioni per cui ritiene sussistenti, nel caso concreto, i tre requisiti dell'art. 98, pena l'illegittimità della decisione di oscuramento per difetto di istruttoria.
Oscuramento delle offerte: le indicazioni per le stazioni appaltanti
Per le stazioni appaltanti la pronuncia si traduce in indicazioni operative precise. La comunicazione contestuale all'aggiudicazione, prevista dall'art. 36, comma 2, dovrebbe chiarire ai destinatari che il termine di dieci giorni non decorre nello stesso modo per tutti: per i concorrenti dal secondo al quinto posto la decorrenza resta ancorata alla comunicazione stessa, mentre per l'aggiudicatario il termine resta sospeso, per così dire, fino all'eventuale notifica di un ricorso contro l'aggiudicazione.
Una prassi che ignori questa distinzione rischierebbe di generare, in casi analoghi, la stessa situazione di incertezza che ha dato origine al contenzioso qui esaminato, con il concreto pericolo di veder dichiarati irricevibili ricorsi in realtà tempestivi, o all'opposto di alimentare impugnazioni cautelative e premature da parte di aggiudicatari indotti a tutelarsi anche in assenza di una lesione attuale.
Sul versante della gestione delle istanze di oscuramento, la sentenza invita le commissioni a costruire un percorso istruttorio documentato: non è sufficiente annotare l'accoglimento dell'istanza, occorre dar conto, nel provvedimento, della verifica compiuta rispetto a ciascuno dei tre requisiti dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, indicando le ragioni per cui le informazioni oscurate risultano non accessibili agli operatori del settore, dotate di autonomo valore economico e protette da misure adeguate. Una motivazione costruita su questi tre pilastri riduce sensibilmente il rischio che la decisione venga annullata in sede di impugnazione, e restituisce all'oscuramento la sua natura di eccezione, non di prassi difensiva generalizzata a vantaggio dell'operatore economico.
La sentenza n. 5343/2026 compone così un quadro a due livelli che vale la pena tenere insieme quando si affrontano, in gara, le istanze di oscuramento. Sul piano processuale, la comunicazione contestuale all'aggiudicazione non genera per tutti i destinatari lo stesso onere di reazione immediata: per l'aggiudicatario il termine si attualizza solo quando la sua posizione viene messa in discussione da un ricorso altrui, ed è un principio che le stazioni appaltanti dovrebbero considerare anche nella redazione delle comunicazioni, per non ingenerare l'illusione di un termine unico e indifferenziato.
Sul piano sostanziale, l'oscuramento resta uno strumento eccezionale, che richiede un'istruttoria reale da parte della commissione e non una presa d'atto della dichiarazione dell'operatore. Le due direttrici convergono verso lo stesso obiettivo, quello di impedire che la tutela della riservatezza commerciale si trasformi in un ostacolo surrettizio alla trasparenza delle procedure e, in ultima analisi, al pieno esercizio del diritto di difesa dei concorrenti.
