Principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6 D.Lgs. 36/2023): rapporti tra Codice dei contratti e Terzo settore

Co-progettazione o appalto? Convenzione o gara pubblica? E quando l’amministrazione può operare fuori dal Codice dei contratti senza che il rapporto venga ricondotto alla disciplina dell’appalto?

L’art. 6 del D.Lgs. n. 36/2023 si colloca proprio su questo confine. Non introduce nuove procedure e non riscrive la disciplina degli appalti. Delimita un ambito distinto, che negli ultimi anni ha generato incertezze applicative: il rapporto tra logica concorrenziale e modelli di amministrazione condivisa.

Da un lato il sistema degli appalti pubblici, fondato sul confronto competitivo e sull’affidamento di prestazioni. Dall’altro gli istituti del Titolo VII del D.Lgs. n. 117/2017 (Codice del terzo settore), costruiti sui principi di solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale, nei quali l’ente del Terzo settore partecipa alla definizione dell’intervento.

La norma afferma che tali istituti non rientrano nel campo di applicazione del Codice dei contratti. È da qui che occorre partire.

Cosa dice davvero l’art. 6

L’art. 6 stabilisce che, in attuazione dei principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può attivare modelli di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore. E si chiude affermando che gli istituti disciplinati dal Titolo VII del Codice del Terzo settore non rientrano nel D.Lgs. n. 36/2023.

I rapporti sinallagmatici sono rapporti giuridici fondati su uno scambio di prestazioni: una parte esegue una prestazione e l’altra ne esegue un’altra in cambio. È lo schema tipico dei contratti a prestazioni corrispettive, come l’appalto, dove l’operatore realizza un servizio o un’opera e l’amministrazione paga un prezzo. Se manca il sinallagma, non c’è uno scambio “prestazione contro corrispettivo” strutturato come contratto di mercato.

Il fondamento è costituzionale. L’art. 118, comma 4, della Costituzione impone alle istituzioni di favorire l’iniziativa dei cittadini nello svolgimento di attività di interesse generale. Su questa base si è sviluppato il modello collaborativo recepito dal Codice del Terzo settore.

Quando la norma parla di amministrazione condivisa richiama co-programmazione, co-progettazione e convenzioni. In questi modelli l’ente non è un mero esecutore di un servizio già definito, ma partecipa alla costruzione dell’intervento.

L’assenza di sinallagma, dunque, non implica gratuità assoluta, ma esclude che il rapporto sia strutturato come scambio tra prestazione e prezzo tipico del contratto a prestazioni corrispettive.

Quanto all’esclusione dal Codice dei contratti, il testo è esplicito. Le procedure restano disciplinate dai principi della Legge n. 241/1990, ma non si applicano le regole proprie dell’appalto o della concessione.

Amministrazione condivisa e appalto: dove passa il confine

La distinzione emerge dalla struttura concreta dell’operazione.

Nell’appalto l’amministrazione definisce il servizio nei suoi elementi essenziali e individua un operatore che lo realizzi. Il rapporto è a prestazioni corrispettive e la selezione è costruita secondo una logica competitiva.

Nel modello collaborativo, invece, l’intervento prende forma nel confronto con l’ente del Terzo settore. Il fulcro è la condivisione della funzione amministrativa, non l’acquisto di una prestazione.

Se l’intervento è già integralmente definito e l’ente è chiamato soltanto a eseguirlo, si è di fronte a una esternalizzazione. Se la selezione è centrata prevalentemente su elementi economici, la procedura si avvicina allo schema dell’appalto.

Il passaggio decisivo resta la progettazione congiunta effettiva. Quando questo elemento manca, il modello collaborativo perde consistenza.

Co-programmazione, co-progettazione e convenzioni nella pratica

La co-programmazione è una fase di analisi condivisa dei bisogni. Non è una gara né può diventare una selezione anticipata del futuro gestore.

La co-progettazione richiede che l’amministrazione individui le esigenze da soddisfare, ma senza avere già definito un progetto chiuso nei suoi contenuti tecnici ed economici. Il contributo dell’ente deve incidere realmente sulla configurazione dell’intervento. Se il servizio è già interamente strutturato e la selezione si concentra sugli aspetti economici, il rischio di riqualificazione è concreto.

Le convenzioni non possono essere utilizzate per affidare servizi organizzati come prestazioni di mercato. Anche fuori dal Codice dei contratti restano fermi i principi dell’azione amministrativa.

I nodi critici dell’art. 6

Alcuni passaggi richiedono particolare attenzione.

L’espressione “attività a spiccata valenza sociale” non coincide con la formula “attività di interesse generale” utilizzata dal Codice del Terzo settore. L’ambito applicativo va letto in coerenza con quest’ultimo.

Il riferimento al sinallagma non può essere tradotto in un obbligo di gratuità integrale. Ciò che rileva è evitare che il rapporto sia costruito come corrispettivo di mercato.

La prassi di attribuire punteggi alla maggiore compartecipazione economica dell’ente può spostare la procedura verso una logica competitiva.

Il richiamo al principio del risultato, elaborato per il sistema dei contratti pubblici, va letto tenendo conto della diversa struttura dei modelli collaborativi.

Quando si applica l’art. 6 e quando no

L’art. 6 si applica quando l’intervento persegue una finalità di interesse generale, è costruito attraverso una progettazione congiunta effettiva e non riproduce una gara competitiva tradizionale.

Non si applica quando il servizio è già definito in ogni dettaglio, il sostegno economico assume la forma di prezzo o la procedura è impostata secondo una logica concorrenziale propria dell’appalto.

In definitiva, ciò che rileva è la struttura concreta del rapporto: quando l’amministrazione acquista una prestazione si è nell’appalto; quando costruisce un intervento insieme all’ente del Terzo settore si è nell’amministrazione condivisa.

Conclusioni operative

Concludendo, l’art. 6 delimita uno spazio distinto rispetto all’appalto, fondato sui principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale. Non introduce una scorciatoia rispetto al Codice dei contratti e non consente di sottrarre al mercato ciò che, nella sostanza, è un affidamento di prestazioni.

La norma riconosce un modello diverso, che opera su presupposti propri: finalità di interesse generale, condivisione della funzione amministrativa, assenza di uno scambio strutturato come prestazione contro prezzo.

Il confine resta sottile e non si risolve in una formula. Richiede un’istruttoria accurata e una costruzione coerente della procedura. Non è sufficiente qualificare un percorso come co-progettazione o convenzione: occorre verificarne la struttura concreta.

La progettazione congiunta è l’elemento che consente di distinguere i due piani. Quando l’ente del Terzo settore partecipa effettivamente alla definizione dell’intervento, si è nell’ambito dell’amministrazione condivisa. Quando l’intervento è già definito e l’ente è chiamato soltanto a eseguirlo, il modello si avvicina all’appalto.

Con l’art. 6 il Codice dei contratti si inserisce in una cornice costituzionale più ampia, nella quale la logica concorrenziale convive con forme di collaborazione orientate all’interesse generale. È su questo equilibrio che si gioca la corretta applicazione della norma.