Tra i principi generali del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), l’art. 8 (Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d'opera intellettuale a titolo gratuito) - inserito tra i principi generali del nuovo Codice - è quello che più direttamente ha inciso sul rapporto tra pubblica amministrazione e professionisti. Richiama l’autonomia contrattuale della PA, ma nello stesso tempo introduce un limite chiaro: le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese gratuitamente. È in questo bilanciamento che si coglie fin da subito la sua natura.
La disposizione, presa isolatamente, potrebbe apparire lineare. Il suo significato effettivo, però, si comprende soltanto collocandola nel contesto segnato dall’entrata in vigore della Legge 21 aprile 2023, n. 49 sull’equo compenso, che ha esteso anche alla pubblica amministrazione una disciplina fondata sulla proporzionalità del compenso ai parametri ministeriali e sulla nullità delle clausole che prevedano compensi non equi. L’intersezione tra queste due fonti ha generato, fin dall’inizio, un nodo interpretativo concreto, perché l’art. 8 riconosce in via generale la possibilità di concludere contratti anche gratuiti, ma vieta la gratuità quando l’oggetto è una prestazione professionale, mentre la legge sull’equo compenso introduce una tutela rafforzata che incide anche sulla stabilità del rapporto contrattuale.
Il tema, quindi, non è stabilire se la pubblica amministrazione possa stipulare contratti gratuiti in astratto, ma comprendere se tale facoltà possa estendersi alle prestazioni intellettuali e come si coordini con la disciplina dell’equo compenso nelle procedure a evidenza pubblica. È su questo terreno che il legislatore è intervenuto con il D.Lgs. n. 209/2024 (Correttivo), modificando l’art. 8 e inserendo nell’art. 41 i commi 15-bis, 15-ter e 15-quater, che hanno riportato la questione dentro il perimetro tipico del Codice, cioè nella determinazione della base di gara e nella verifica della sostenibilità dell’offerta.
Accanto a questo tema si colloca quello delle donazioni. La possibilità di ricevere beni o prestazioni senza gara, prevista dal comma 3, non può diventare un canale alternativo per eludere il divieto di gratuità delle prestazioni professionali né uno strumento capace di incidere, di fatto, sul corretto confronto concorrenziale. Anche qui il punto non è teorico, ma riguarda direttamente la coerenza dell’azione amministrativa con i principi di trasparenza e imparzialità.
La collocazione dell’art. 8 nel sistema dei principi
L’art. 8 non è una norma tecnica sui corrispettivi né una disposizione confinata ai servizi di ingegneria e architettura. È una norma di sistema, inserita tra i principi generali del Codice, e come tale orienta il modo in cui la pubblica amministrazione esercita la propria autonomia negoziale e struttura la competizione.
La disposizione si sviluppa lungo tre direttrici che devono essere lette congiuntamente.
Il comma 1 riafferma l’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione, riconoscendo che essa può concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, nel rispetto dei divieti espressamente previsti dall’ordinamento.
Il comma 2 introduce un limite specifico quando l’oggetto del contratto è una prestazione d’opera intellettuale, vietandone la gratuità salvo casi eccezionali e adeguatamente motivati, in coerenza con il principio dell’equo compenso secondo le modalità definite dal Codice.
Il comma 3 consente di ricevere beni o prestazioni per donazione senza obbligo di gara, purché rispondenti all’interesse pubblico e nel rispetto delle regole civilistiche.
Autonomia negoziale, tutela della prestazione professionale e donazioni non sono compartimenti separati, ma elementi di un equilibrio che impedisce di trasformare la gratuità in una prassi e, allo stesso tempo, non svuota la capacità contrattuale della pubblica amministrazione.
Comma 1: autonomia contrattuale e limiti
Il comma 1 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvo i divieti espressamente previsti dal Codice o da altre disposizioni di legge.
Non si tratta di un’apertura indiscriminata alla gratuità, ma della riaffermazione di un principio già consolidato: la PA può scegliere lo strumento negoziale più idoneo al perseguimento dell’interesse pubblico, entro i confini posti dall’ordinamento.
La possibilità di concludere contratti gratuiti resta dunque ammessa in astratto. Tuttavia, non può essere invocata per superare il limite espresso dal comma 2. È qui che assume rilievo la distinzione tra contratto gratuito in senso civilistico e prestazione professionale resa gratuitamente. Nel primo caso si resta nell’ambito della libertà negoziale generale; nel secondo interviene il divieto specifico previsto per le prestazioni d’opera intellettuale.
Comma 2: divieto di prestazioni d’opera intellettuale gratuite
Il comma 2 stabilisce che le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese gratuitamente, salvo casi eccezionali e previa adeguata motivazione.
La regola è quella della remunerazione della prestazione professionale. L’eccezione resta possibile, ma solo in presenza di circostanze realmente straordinarie e con una motivazione puntuale. Non è sufficiente un generico richiamo all’interesse pubblico o al contenimento della spesa. La motivazione deve chiarire perché, in quel caso concreto, la gratuità non altera la concorrenza né svuota di contenuto il valore economico della prestazione.
Il divieto riguarda le attività qualificabili come opera intellettuale, cioè quelle che presuppongono un apporto professionale qualificato. Nel sistema dei contratti pubblici il riferimento più evidente è ai servizi di ingegneria e architettura e, più in generale, ai servizi tecnici. È in questo ambito che la disposizione assume la sua portata più concreta.
Comma 3: donazioni e coerenza sistemica
Il comma 3 consente alla pubblica amministrazione di ricevere beni o prestazioni per donazione senza obbligo di gara, purché rispondenti all’interesse pubblico.
La norma deve essere letta in modo coerente con i commi precedenti. La donazione è ammissibile quando si configura come liberalità in senso proprio e non quando si traduce, nella sostanza, in un affidamento mascherato di attività che rientrano nell’ambito delle prestazioni professionali disciplinate dal comma 2. Non è la qualificazione formale dell’atto a essere decisiva, ma la natura dell’apporto e i suoi effetti sul mercato.
Se la donazione incide su attività che, nel sistema ordinario, dovrebbero essere oggetto di selezione concorrenziale e remunerazione, si altera l’equilibrio tra operatori economici e si svuota il presidio posto dal divieto di gratuità.
L’equo compenso e il coordinamento operato dal Correttivo
La Legge n. 49/2023 definisce l’equo compenso come compenso proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto e conforme ai parametri ministeriali, prevedendo la nullità delle clausole che stabiliscono compensi non equi e la possibilità per il professionista di agire per la rideterminazione giudiziale.
L’applicazione di questa disciplina anche ai rapporti con la pubblica amministrazione ha posto un problema di coordinamento con il sistema delle gare, fondato sulla concorrenza e sulla possibilità di ribasso. Un’applicazione automatica dei parametri come limite inderogabile avrebbe rischiato di comprimere integralmente la componente economica dell’offerta e di generare instabilità in fase esecutiva.
Con il D.Lgs. n. 209/2024 il legislatore ha ricondotto il tema dentro il Codice. L’art. 8 rinvia oggi all’art. 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater.
Per i servizi di ingegneria e architettura, i corrispettivi determinati secondo l’Allegato I.13 devono essere utilizzati per individuare l’importo a base di gara. Di tale importo, una quota pari al 65 per cento assume la forma di prezzo fisso ai sensi dell’art. 108, comma 5 e non è soggetta a ribasso, mentre la restante quota del 35 per cento può essere oggetto di ribasso, con un limite al punteggio economico non superiore al 30 per cento.
Il ribasso non è vietato, ma è incanalato entro un perimetro che impedisce che l’intera competizione economica si traduca in compressione della componente professionale del compenso.
Il rispetto di questo equilibrio non si esaurisce nella determinazione della base di gara, ma si completa nella verifica di anomalia, dove la stazione appaltante deve accertare la sostenibilità complessiva dell’offerta, anche con riferimento ai costi professionali.
Per gli affidamenti sotto soglia dei servizi di ingegneria e architettura è prevista una riduzione massima del 20 per cento rispetto ai corrispettivi determinati secondo l’Allegato I.13, ulteriore presidio volto a evitare riduzioni incompatibili con la natura della prestazione.
Gratuità e competizione
Nel sistema così delineato, la gratuità non può diventare una componente strutturale della competizione. Se la rinuncia al compenso viene utilizzata come elemento premiale o come modalità ordinaria di costruzione dell’offerta, si altera l’equilibrio concorrenziale e si svuota il senso del divieto posto dal comma 2.
L’eccezione motivata resta possibile nei limiti consentiti dalla norma, ma non può trasformarsi in criterio di selezione o in leva competitiva.
Un principio di equilibrio
L’art. 8 non introduce un divieto assoluto di ribasso e non trasforma l’equo compenso in una tariffa inderogabile. Delimita la competizione economica evitando che il ribasso si traduca nella compressione sistematica del valore della prestazione professionale.
L’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione resta un principio fondamentale, ma trova un limite quando entra in gioco il lavoro intellettuale. Dopo il Correttivo, questo limite non è affidato a formule astratte, ma si misura nella costruzione della gara e nella verifica della sostenibilità dell’offerta. In questo senso l’art. 8 non è solo una regola di tutela, ma una norma che incide sulla qualità dell’affidamento e, in ultima analisi, sulla qualità dell’azione amministrativa.
