Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento non assume il ruolo di clausola di chiusura né si riduce a un generico richiamo alla correttezza dei comportamenti. La scelta di collocarlo all’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023, all’interno della sezione dedicata ai principi generali, riflette la volontà del legislatore di attribuirgli una funzione concreta e operativa nel sistema degli appalti pubblici.
Dopo il principio del risultato, il principio della fiducia, l’accesso al mercato e il criterio interpretativo, l’art. 5 si colloca nella sequenza dei principi generali come disposizione destinata a incidere direttamente sullo svolgimento delle procedure di gara. Qui il Legislatore ha voluto compiere un passaggio ulteriore con un Codice che non si limita a orientare l’azione amministrativa o a guidare l’interpretazione delle norme, ma introduce parametri utili a valutare i comportamenti delle parti e le conseguenze che ne derivano.
La buona fede e la tutela dell’affidamento, lette in questo contesto, non operano come strumenti di protezione automatica dell’operatore economico, né come correttivi destinati ad attenuare il rigore delle regole di gara. L’art. 5 segue una logica selettiva, riconoscendo rilievo all’affidamento solo quando esso si forma nel rispetto del legittimo esercizio del potere amministrativo e della diligenza professionale richiesta a chi partecipa alle procedure di affidamento.
È proprio qui che il raccordo con i principi precedenti diventa evidente. I criteri enunciati negli articoli 1, 2, 3 e 4 trovano una prima applicazione concreta proprio sul terreno delle condotte procedimentali, diventando strumenti utili a distinguere le situazioni effettivamente meritevoli di tutela da quelle che, invece, non lo sono, alla luce di quanto avvenuto nel corso della gara.
Buona fede e affidamento nella procedura di gara: il significato operativo dell’art. 5
L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici non introduce un principio autonomo di carattere astratto, né un richiamo di stile alla correttezza dei comportamenti. La norma interviene sul piano più concreto della procedura di gara, regolando il comportamento reciproco che stazioni appaltanti e operatori economici sono chiamati a tenere nel corso del procedimento.
La buona fede, sul piano applicativo, assume il valore di regola di condotta che accompagna l’intero iter di affidamento. Essa vincola l’amministrazione a un esercizio del potere coerente, leale e non contraddittorio e richiede, parallelamente, agli operatori economici di partecipare alla gara con un atteggiamento professionale e consapevole, adeguato al livello di competenza che il Codice presuppone in chi opera nel mercato dei contratti pubblici.
La tutela dell’affidamento, invece, non costituisce un presupposto automatico della partecipazione alla gara, né una conseguenza che si produce per il solo fatto di aver presentato un’offerta o di aver conseguito l’aggiudicazione. L’affidamento rilevante ai sensi dell’art. 5 è piuttosto un effetto che può maturare nel corso della procedura, in relazione al comportamento dell’amministrazione e alle condotte concretamente tenute dall’operatore economico.
Il Codice chiarisce così un passaggio essenziale: la buona fede qualifica le condotte, mentre l’affidamento ne rappresenta una possibile conseguenza, da verificare caso per caso. In questo modo, l’art. 5 si inserisce nel sistema dei principi generali come norma destinata a governare i rapporti concreti della gara, evitando che buona fede e affidamento vengano utilizzati come categorie indifferenziate o come strumenti invocabili a prescindere dall’analisi delle condotte effettivamente tenute.
Quando nasce l’affidamento dell’operatore economico
Guardando all’impostazione dell’art. 5 del Codice dei contratti, la tutela dell’affidamento non si collega a una convinzione soggettiva dell’operatore economico, né si forma automaticamente per il solo fatto di partecipare a una gara. L’affidamento giuridicamente rilevante non nasce all’improvviso, ma è il risultato di un percorso procedimentale, da ricostruire in chiave cronologica e funzionale, alla luce del comportamento tenuto dalla stazione appaltante.
L’affidamento può maturare anche prima dell’aggiudicazione, ma solo in presenza di atti e condotte amministrative univoche, coerenti e non contraddittorie. L’avvio della procedura o la pubblicazione degli atti di gara, da soli, non sono sufficienti: è necessario che l’amministrazione abbia posto in essere comportamenti idonei a ingenerare, in modo oggettivamente giustificato, una ragionevole aspettativa sulla legittimità del proprio operato.
Nel corso della gara, l’affidamento si costruisce progressivamente attraverso la stabilità delle regole fissate nella lex specialis, la chiarezza delle comunicazioni e la coerenza delle determinazioni assunte. In questa fase, ambiguità, mutamenti di indirizzo o comportamenti non lineari della stazione appaltante incidono direttamente sulla possibilità di riconoscere una tutela dell’affidamento, perché interrompono quel rapporto di affidabilità procedimentale su cui l’operatore fonda le proprie scelte.
Resta comunque determinante il comportamento complessivo dell’amministrazione. L’affidamento non nasce perché l’operatore “crede” nella legittimità degli atti, ma perché l’amministrazione agisce in modo coerente, corretto e conforme alle regole della gara. In mancanza di tali presupposti, la partecipazione alla procedura resta esposta al rischio fisiologico dell’esercizio del potere amministrativo e non può trasformarsi, di per sé, in una posizione giuridicamente tutelabile.
Da questo punto di vista, l’art. 5 chiarisce che l’affidamento è sempre il frutto di una valutazione oggettiva del procedimento e delle condotte che lo hanno caratterizzato, e non una conseguenza automatica dell’esito della gara. È qui che la tutela dell’affidamento assume un significato selettivo e rigoroso, coerente con l’impostazione complessiva del Codice.
La diligenza professionale come confine della tutela dell’affidamento
Un profilo centrale dell’art. 5 riguarda il richiamo alla diligenza professionale dell’operatore economico, che delimita in modo netto l’area entro cui la tutela dell’affidamento può operare. È su questo aspetto che il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento si differenzia in modo evidente dal principio di fiducia di cui all’art. 2 del Codice.
La fiducia riguarda il modo in cui il legislatore valorizza l’azione del funzionario pubblico, riconoscendogli un margine di autonomia e responsabilità nell’esercizio del potere. La diligenza, invece, attiene all’operatore economico, che il Codice non considera un soggetto passivo, ma un professionista qualificato, chiamato a partecipare alle procedure di gara con competenza e consapevolezza.
In questo quadro si inserisce il riferimento, contenuto nel comma 3 dell’art. 5, all’illegittimità agevolmente rilevabile. Quando il vizio degli atti di gara è riconoscibile sulla base della diligenza professionale esigibile dai concorrenti, l’affidamento non può dirsi incolpevole e, di conseguenza, non merita tutela. Il Codice assume qui una posizione netta: la buona fede non può coprire errori evidenti né trasformarsi in uno strumento di protezione ex post di condotte non diligenti.
Ne discende un preciso dovere di lettura critica degli atti di gara. L’operatore economico è tenuto a esaminare la lex specialis, a valutarne la coerenza e, se necessario, a sollevare tempestivamente le proprie contestazioni. L’inerzia o l’acquiescenza rispetto a previsioni manifestamente illegittime non restano prive di effetti, ma incidono direttamente sulla possibilità di invocare, in una fase successiva, la tutela dell’affidamento.
Una lettura che la giurisprudenza ha recentemente ribadito anche con riferimento alla decorrenza dei termini di impugnazione, escludendo la tutela dell’affidamento quando l’operatore abbia omesso di attivarsi a fronte di atti pienamente conoscibili.
Qui si coglie con maggiore evidenza la portata selettiva dell’art. 5. In questa direzione si collocano anche le pronunce che hanno valorizzato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico in presenza di regole di gara chiare e vincolanti, specie quando l’illegittimità era riconoscibile già in fase di partecipazione.
La tutela dell’affidamento non protegge chi si limita a confidare passivamente nella legittimità dell’azione amministrativa, ma richiede un comportamento attivo, responsabile e professionalmente consapevole. La diligenza dell’operatore economico diventa così il criterio che consente di distinguere l’affidamento meritevole di tutela da quello che resta, coerentemente, fuori dal perimetro protettivo delineato dal Codice.
Annullamento dell’aggiudicazione e limiti alla tutela risarcitoria
L’art. 5 del Codice dei contratti affronta in modo esplicito anche il tema degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, sia a seguito di un ricorso giurisdizionale, sia nell’esercizio dell’autotutela. Anche sotto questo profilo, la norma conferma un’impostazione coerente con la logica selettiva che governa la tutela dell’affidamento.
Un punto fermo è che l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta, di per sé, un diritto automatico al risarcimento del danno. La perdita dell’aggiudicazione non coincide con una lesione risarcibile in via automatica e non può essere trattata come una conseguenza naturale di qualsiasi esito sfavorevole della procedura.
La tutela dell’affidamento, infatti, opera entro confini ben definiti. Quando l’affidamento non è incolpevole, perché l’illegittimità degli atti era agevolmente rilevabile sulla base della diligenza professionale esigibile dall’operatore economico, viene meno anche la possibilità di riconoscere una tutela risarcitoria. Il Codice chiarisce così che l’affidamento meritevole di protezione non coincide con la semplice aspettativa di conservare l’aggiudicazione.
Anche nei casi in cui l’affidamento possa dirsi astrattamente tutelabile, il risarcimento resta comunque limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, riconducibili all’interferenza del comportamento scorretto dell’amministrazione sulle scelte contrattuali dell’operatore economico. La tutela risarcitoria assume quindi la fisionomia del danno emergente, e non può essere intesa come una rendita o come una compensazione generalizzata per la perdita dell’appalto.
In questo assetto, l’art. 5 non costruisce meccanismi indennitari automatici, ma ancora la tutela risarcitoria a una verifica puntuale delle condotte, dell’affidamento incolpevole e del danno concretamente subito. Ne risulta un equilibrio più rigoroso tra tutela dell’operatore e responsabilizzazione dei comportamenti, che evita di trasformare l’affidamento in uno strumento di compensazione impropria degli esiti della gara.
Comportamento illecito dell’aggiudicatario e responsabilità concorrente
L’art. 5 del Codice chiarisce un ulteriore profilo decisivo: l’affidamento non può operare in favore di chi abbia contribuito all’illegittimità dell’aggiudicazione.
Il comma 4 introduce in modo esplicito il tema della responsabilità concorrente dell’operatore economico che abbia conseguito l’aggiudicazione attraverso un comportamento illecito. In tali ipotesi, la tutela dell’affidamento si arresta, perché viene meno il presupposto stesso della buona fede. Il Codice esclude così ogni lettura “difensiva” dell’affidamento, chiarendo che esso non può essere invocato per neutralizzare le conseguenze di condotte scorrette o non trasparenti.
Su questo terreno l’art. 5 dialoga con la disciplina dell’illecito professionale e con i limiti al soccorso istruttorio. L’operatore economico non può confidare nella tutela dell’affidamento quando l’illegittimità dell’aggiudicazione derivi da omissioni dichiarative, rappresentazioni non corrette o violazioni direttamente imputabili alla propria sfera di responsabilità. Allo stesso modo, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare comportamenti che incidono sulla lealtà e sulla correttezza della partecipazione alla gara.
La giurisprudenza più recente si muove in questa direzione, valorizzando il principio secondo cui la tutela dell’affidamento presuppone un comportamento complessivamente corretto e collaborativo dell’operatore economico. È un’impostazione che emerge con chiarezza anche nei casi in cui le omissioni documentali non siano state ritenute sanabili, proprio perché incompatibili con il corretto equilibrio tra principio del risultato e autoresponsabilità dei concorrenti.
Quando l’aggiudicazione illegittima è il risultato, anche solo in parte, di una condotta imputabile all’aggiudicatario, l’affidamento perde ogni rilevanza protettiva.
Come i giudici stanno applicando l’art. 5 dopo l’entrata in vigore del Codice
Le prime applicazioni giurisprudenziali dell’art. 5 del d.lgs. 36/2023 restituiscono un orientamento già piuttosto definito e coerente con l’impostazione del Codice. I giudici amministrativi non utilizzano la buona fede e la tutela dell’affidamento come strumenti di riequilibrio ex post, ma come parametri stringenti per valutare le condotte tenute nel corso della procedura di gara.
Dalle decisioni più recenti emerge con forza la centralità dell’autoresponsabilità dell’operatore economico. L’affidamento viene riconosciuto solo quando risulti effettivamente incolpevole, ossia quando l’illegittimità non fosse riconoscibile sulla base della diligenza professionale esigibile. In presenza di vizi evidenti, omissioni dichiarative o acquiescenza rispetto a regole manifestamente illegittime, la giurisprudenza esclude in modo costante ogni forma di tutela, confermando che l’art. 5 non può essere utilizzato per compensare comportamenti non diligenti.
Allo stesso tempo, l’art. 5 viene impiegato come criterio di equilibrio tra corretto esercizio del potere amministrativo e responsabilità degli operatori economici. La buona fede non è letta come fattore di attenuazione delle regole di gara, ma come parametro per verificare la coerenza e la linearità dell’azione amministrativa e, parallelamente, l’uso consapevole degli strumenti di tutela da parte dei concorrenti, inclusa la tempestiva contestazione degli atti di gara.
In questo solco si collocano le pronunce in materia di impugnazione degli atti di gara, soccorso istruttorio, omissioni documentali e illecito professionale. In tali decisioni, la tutela dell’affidamento viene riconosciuta solo a fronte di un comportamento complessivamente corretto e collaborativo, mentre viene esclusa quando l’operatore abbia contribuito, anche indirettamente, alla formazione dell’illegittimità.
Nel complesso, la giurisprudenza conferma che l’art. 5 non amplia l’area delle tutele, ma ne delimita con precisione l’ambito, riaffermando che buona fede e affidamento operano come strumenti selettivi, destinati a proteggere situazioni effettivamente meritevoli e non a riequilibrare automaticamente gli esiti delle procedure di gara.
Buona fede e tutela dell’affidamento negli appalti pubblici: il senso dell’art. 5 nel sistema del Codice
L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici non svolge una funzione attenuativa, né introduce margini di flessibilità destinati a compensare esiti sfavorevoli delle procedure di gara. Al contrario, rende il sistema più esigente, perché lega la tutela della buona fede e dell’affidamento a presupposti rigorosi, fondati sulla correttezza delle condotte e sulla diligenza professionale degli operatori economici.
La buona fede non opera come clausola di salvaguardia generalizzata e l’affidamento non si traduce in una posizione automaticamente protetta. Entrambi assumono una funzione selettiva, che impone una verifica puntuale del comportamento dell’amministrazione e dell’operatore economico, escludendo ogni forma di tutela quando l’illegittimità era riconoscibile o quando l’aggiudicazione è il risultato di condotte imputabili al concorrente.
In conclusione, l’art. 5 trova una collocazione coerente nel sistema dei principi generali del Codice. Dopo aver orientato l’azione amministrativa, l’interpretazione delle norme e l’equilibrio tra amministrazione e mercato, il legislatore porta i principi sul terreno delle conseguenze, chiarendo che correttezza, responsabilità e diligenza non sono affermazioni astratte, ma criteri destinati a incidere concretamente sugli esiti delle gare e sulle tutele effettivamente riconoscibili.
