I principi richiamati da ANAC
Nel ricostruire la vicenda, ANAC spiega che il d.lgs. n. 38/2021 non introduce quidni una “semplificazione generalizzata”, ma una disciplina che diversifica le procedure anche in ragione della qualifica soggettiva dei proponenti. Di conseguenza, quando il legislatore consente affidamenti più rapidi o persino l’esclusione dell’applicazione del Codice dei contratti, lo fa solo in presenza di requisiti soggettivi tassativi, che diventano il presupposto per accedere al regime derogatorio.
Su questa premessa, l’Autorità esamina separatamente le due basi normative richiamate dal Comune.
ANAC chiarisce innanzitutto che l’art. 4, comma 12 presuppone che la proposta di ammodernamento e riqualificazione sia presentata dalla sola associazione o società sportiva utilizzatrice dell’impianto. Nel caso concreto, invece, il proponente finale e affidatario risultava essere un soggetto non utilizzatore, circostanza che, per l’Autorità, rendeva già di per sé non applicabile la disposizione.
Inoltre la norma introduce la società di scopo “ai soli fini dell’esecuzione del contratto”, cioè come veicolo operativo della fase esecutiva e di gestione, ma non come soggetto che possa coincidere con l’affidatario in luogo del proponente qualificato.
Per l’Autorità, la società di scopo presuppone necessariamente l’esistenza di due soggetti diversi e separati, da un lato il proponente/affidatario (che deve avere i requisiti soggettivi), dall’altro il veicolo esecutivo. Nel caso esaminato, questa separazione non risultava rispettata, perché si era determinata un’identità tra affidatario e società di scopo, con la conseguenza di spostare l’affidamento verso un soggetto privo della qualificazione richiesta.
A completare il quadro, ANAC richiama anche l’ulteriore condizione “economica” prevista dal comma 12 (importo lavori e soglia delle sovvenzioni pubbliche), evidenziando che, nel caso concreto, le sovvenzioni considerate dall’Autorità superavano la soglia del 50% dell’importo dei lavori e che, quindi, non si sarebbe comunque potuto “procedere liberamente all’affidamento dei lavori” senza applicare le previsioni del Codice nei termini indicati dalla norma.
Passando all’art. 5, anche questa disposizione è costruita come regime speciale e condizionato: il proponente deve essere un’associazione o società sportiva senza fini di lucro e solo a partire da quel profilo soggettivo si innesta la sequenza procedimentale (progetto preliminare, PEF, riconoscimento dell’interesse pubblico, gestione gratuita per durata proporzionata). Nel caso esaminato, l’Autorità esclude che l’affidamento potesse trovare fondamento nell’art. 5 perché la società destinataria della concessione non aveva quella qualificazione e, anzi, risultava strutturata come società avente ad oggetto la progettazione e la realizzazione dell’intervento, oltre che la gestione
È a questo punto che l’Autorità affronta l’argomento difensivo dell’amministrazione, che aveva richiamato l’art. 1 del d.lgs. 36/2023 per sostenere che l’affidamento non potesse considerarsi illegittimo “per tale sola circostanza”, dato che la società di scopo sarebbe subentrata comunque ed immediatamente.
ANAC non condivide l’impostazione e chiarisce che le riserve soggettive del d.lgs. 38/2021, proprio perché consentono una disciplina di favore anche “con esclusione dell’applicazione del codice dei contratti”, devono essere lette in modo restrittivo, senza ammettere letture estensive o combinazioni tra norme “sfruttando una componente dell’una o dell’altra”.
Questo perché “Il principio di risultato non può essere inteso come superamento del principio di legalità.”
Da qui la conclusione logica dell’Autorità: sia l’art. 4, comma 12, sia l’art. 5 richiedono un profilo soggettivo dei proponenti dal quale non è possibile prescindere. Se quel profilo manca, viene meno il presupposto stesso per utilizzare la disciplina semplificata e l’affidamento non può reggere.
