Il TAR Campania, con la sentenza n. 1358/2026, affronta tre questioni operative di grande rilevanza pratica per stazioni appaltanti e operatori economici: se il principio di rotazione si applichi alle procedure MEPA con richiesta di offerta aperta; se il divieto scatti già al primo affidamento consecutivo o soltanto dopo il secondo; e se il criterio del prezzo più basso trasformi un affidamento diretto in procedura aperta. Il Tribunale risponde negativamente a tutte e tre le questioni, con argomentazioni sistematiche che meritano attenzione.
Il caso
Il contraente uscente di un servizio biennale in favore di un’Azienda Ospedaliera ha impugnato la delibera di aggiudicazione con cui lo stesso servizio è stato affidato a un altro OE.
La procedura — svolta sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) di Consip, mediante richiesta di offerta aperta a tutti gli operatori abilitati, per un importo di € 38.000,00 + IVA - era stata disciplinata dall'art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 36/2023, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
La stazione appaltante, rilevato che il ricorrente era l'affidataria uscente del medesimo servizio (affidato anch'esso ex art. 50, comma 1, lett. b), l’ha escluso in applicazione del divieto di affidamento al contraente uscente sancito dall'art. 49 D.Lgs. 36/2023. Per questo motivo l’affidataria uscente ha presentato istanza di autotutela, poi rigettata, e successivamente ricorso al TAR.
Con ordinanza cautelare la sospensiva è stata respinta. All'udienza pubblica il TAR ha rigettato il ricorso nel merito.
Le questioni giuridiche
Il ricorso articola due motivi principali, che sollevano altrettante questioni interpretative di rilevanza sistematica.
Il principio di rotazione si applica alle RdO aperte su MEPA?
La ricorrente sostiene che l'art. 49 d.Lgs. n. 36/2023 opererebbe esclusivamente negli affidamenti diretti in senso stretto, non nelle procedure selettive aperte a tutti gli operatori del mercato. La procedura MEPA con RdO aperta sarebbe, secondo questa lettura, assimilabile a una procedura ordinaria di selezione concorrenziale, con conseguente inapplicabilità del divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente.
In via subordinata, la ricorrente censura la presunta ambiguità della lex specialis: l'art. 3 del disciplinare, nel richiamare l'affidamento ex art. 50, comma 1, lett. b) e al contempo prevedere il criterio del prezzo più basso, manifesterebbe due criteri tra loro incompatibili (affidamento diretto o procedura selettiva).
Quanti affidamenti consecutivi sono necessari per scattare il divieto?
La ricorrente prospetta inoltre che il divieto di cui all'art. 49 opererebbe soltanto dopo due affidamenti diretti consecutivi, non dopo il primo. Nel caso di specie, trattandosi del secondo affidamento complessivo (il primo era la delibera n. 169/2024), il divieto non sarebbe ancora scattato, richiedendo la norma che la consecutività si verifichi tra almeno tre contratti (il terzo non può essere affidato all'uscente che ha già ottenuto i due precedenti).
La risposta del TAR: tre punti fermi
La RdO aperta su MEPA è affidamento diretto
Il TAR muove da una premessa definitoria chiara: la procedura svolta tramite MEPA con RdO aperta, disciplinata dall'art. 50, comma 1, lett. b) D.Lgs. 36/2023, costituisce un affidamento diretto, indipendentemente dall'apertura formale a tutti gli operatori del settore.
La ratio del principio di rotazione - richiamata anche dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292 - è quella di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei. La rotazione, precisa il TAR, costituisce un "riferimento normativo inviolabile" del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia, indipendentemente dal numero di soggetti invitati.
La predeterminazione del criterio di aggiudicazione (il prezzo più basso) non muta la tipologia di affidamento, che rimane diretto ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b). La disposizione dell'art. 4 dell'avviso è chiara e non ambigua: la stazione appaltante ha scelto di utilizzare la facoltà prevista dalla norma — acquisire offerte da operatori del MEPA e selezionare quella più vantaggiosa — senza che ciò trasformi la procedura in una gara aperta ordinaria.
Il divieto scatta già al primo affidamento consecutivo
Sul punto del numero di affidamenti necessari per l'operatività del divieto, il TAR adotta un'interpretazione letterale e sistematica dell'art. 49, commi 1 e 2, D.Lgs. 36/2023.
Art. 49, comma 2: "In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi."
La norma è chiara: il divieto opera quando due affidamenti consecutivi abbiano ad oggetto la stessa categoria. Nel caso di specie, il primo affidamento (delibera n. 169/2024) e il secondo (delibera n. 696/2025) riguardano entrambi la stessa categoria merceologica, lo stesso settore di servizi. Il divieto scatta dunque già al secondo affidamento consecutivo, non al terzo.
Il TAR rigetta la tesi della ricorrente secondo cui la consecutività richiederebbe un terzo contratto: la norma, diversamente, prevede l'impossibilità di procedere all'affidamento di due contratti consecutivi al medesimo operatore, senza che sia necessario un terzo affidamento pregresso.
La stazione appaltante non era tenuta a dimostrare un ulteriore affidamento precedente: la circostanza che l’OE fosse l'affidatario uscente del medesimo servizio era di per sé sufficiente a escluderne la partecipazione.
Le deroghe del comma 4: motivazione rafforzata e assenza di alternative
Il TAR affronta anche il profilo delle deroghe previste dall'art. 49, comma 4, che consente il reinvito o l'individuazione diretta del contraente uscente in presenza di una motivazione "rafforzata" che tenga conto della "struttura del mercato", della "effettiva assenza di alternative" e della "accurata esecuzione del precedente contratto".
Nel caso di specie, le parti concordano sulla circostanza che non ricorrano le ipotesi derogatorie: non è allegata né l'assenza di alternative sul mercato né una specifica motivazione rafforzata da parte della stazione appaltante. Il punto, pur non costituendo la ratio decidendi principale, è rilevante per l'operatore pratico: la deroga è ammissibile, ma richiede una motivazione specifica e cumulativa su tutti i requisiti indicati dalla norma.
Osservazioni operative
La sentenza offre indicazioni operative di immediata utilità per RUP e responsabili degli uffici acquisti. Se ne possono trarre almeno quattro punti fermi.
- La tipologia di affidamento dipende dalla base normativa, non dal numero di invitati. Una RdO aperta a tutti gli operatori MEPA, se disciplinata dall'art. 50, comma 1, lett. b), rimane un affidamento diretto. La stazione appaltante non può qualificarla diversamente per sottrarre la procedura al principio di rotazione.
- Il principio di rotazione opera già al secondo affidamento consecutivo. Non è necessario attendere un terzo affidamento per applicare il divieto. Se il medesimo operatore ha già ottenuto un affidamento diretto nella stessa categoria, il secondo affidamento consecutivo è precluso.
- L'identità merceologica si valuta in senso sostanziale. Il TAR non richiede un'identità formale tra i codici CPV o le categorie burocratiche: ciò che conta è che le due commesse riguardino lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore di servizi.
- La deroga è possibile ma richiede motivazione cumulativa. Il comma 4 consente di derogare al divieto, ma la motivazione deve essere "rafforzata" e deve toccare tutti e tre i profili: struttura del mercato, assenza di alternative, qualità della precedente esecuzione. Una motivazione parziale non è sufficiente.
Va infine segnalato un profilo che la sentenza non affronta esplicitamente, ma che emerge dalla lettura del caso: la stazione appaltante aveva correttamente rilevato d'ufficio la qualità di contraente uscente della ricorrente, senza attendere un'eccezione di parte. Questo comportamento - che il TAR implicitamente avalla - è coerente con il carattere imperativo del principio di rotazione, qualificato dalla giurisprudenza come "riferimento normativo inviolabile" del procedimento sotto soglia.
Conclusioni
La sentenza contribuisce a fare chiarezza sui confini entro in cui è possibile applicare il principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia tramite MEPA, tema sul quale spesso emergono incertezze operative:
Il ricorso al MEPA non è una via per eludere la rotazione; il divieto scatta già al secondo affidamento consecutivo nella stessa categoria e la deroga, pur ammissibile, richiede una motivazione puntuale e specifica.
Per RUP e responsabili degli acquisti può essere utile tenere traccia sistematica degli affidamenti pregressi per categoria merceologica, come presupposto indispensabile per una corretta gestione del principio di rotazione.
Riferimenti
- TAR Campania, Sez. IX, sent. n. 1358/2026 del 25 febbraio 2026 (R.G. 6418/2025)
- Consiglio di Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292
- TAR Catania, sent. 11 aprile 2024, n. 1370
- D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, artt. 49 e 50
A cura di
Avv. Francesco Russo,
Avvocato cassazionista – Avvocatura interna ACER
Campania
