Quando è legittimo ricorrere alla procedura negoziata senza bando per unicità del fornitore? Quali limiti incontra la stazione appaltante nella definizione delle specifiche tecniche durante la consultazione di mercato? Come opera il principio di equivalenza nella fase pre-gara e quali oneri gravano sull’operatore economico?
La procedura negoziata senza pubblicazione del bando per unicità del fornitore costituisce una delle deroghe più delicate al principio di concorrenza nel sistema degli appalti pubblici. Il D.Lgs. n. 36/2023 ne disciplina i presupposti con particolare rigore, ma la prassi applicativa continua a sollevare interrogativi significativi, soprattutto nei settori ad elevata innovatività tecnologica, nei quali la definizione delle specifiche tecniche può incidere direttamente sull’esito dell’indagine di mercato.
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2797 dell’8 aprile 2026 interviene proprio su questo terreno, affrontando una vicenda relativa alla fornitura di apparecchiature medicali ad alta innovatività e offrendo indicazioni particolarmente rilevanti sui limiti della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sul ruolo delle consultazioni preliminari di mercato e sull’operatività del principio di equivalenza nella fase che precede l’eventuale indizione della gara.
Procedura negoziata senza bando: il caso esaminato dal Consiglio di Stato
La vicenda trae origine dall’avvio, da parte di un’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (ASST), di una consultazione pubblica ex art. 77 del D.Lgs. n. 36/2023 finalizzata a verificare l’esistenza di operatori economici in grado di fornire tomografi PET CT caratterizzati da specifiche prestazioni innovative.
L’ASST individuava requisiti tecnici minimi particolarmente avanzati, tra cui:
- un campo di vista assiale (FOV) di almeno 130 cm;
- una risoluzione spaziale non superiore a 4 mm secondo i parametri NEMA.
Un operatore economico presentava la propria documentazione relativa a macchinari dotati di un FOV di 106 cm e di una risoluzione pari a 4,7 mm, sostenendo la sostanziale equivalenza funzionale delle proprie soluzioni rispetto al fabbisogno espresso dalla stazione appaltante.
All’esito dell’indagine esplorativa, però, l’ASST riteneva che soltanto un operatore fosse in grado di soddisfare integralmente le esigenze cliniche individuate e disponeva quindi l’indizione della procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023.
L’operatore escluso impugnava i provvedimenti dinanzi al TAR Lombardia, contestando:
- la natura arbitraria delle specifiche tecniche;
- il mancato riconoscimento dell’equivalenza funzionale dei propri prodotti;
- l’utilizzo distorto della consultazione preliminare di mercato;
- l’illegittima restrizione della concorrenza.
Il TAR respingeva il ricorso con sentenza n. 3353 del 21 ottobre 2025, decisione successivamente confermata dal Consiglio di Stato.
Art. 76, art. 77 e Allegato II.5: il quadro normativo sulla procedura negoziata per unicità del fornitore
Le disposizioni centrali richiamate dalla sentenza sono principalmente tre.
L’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2 del D.Lgs. n. 36/2023 consente il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando quando lavori, servizi o forniture possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per assenza di concorrenza dovuta a motivi tecnici.
Il successivo comma 3 precisa però che tale eccezione può operare soltanto quando:
- non esistono soluzioni alternative ragionevoli;
- l’assenza di concorrenza non deriva da una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.
L’art. 77 disciplina invece le consultazioni preliminari di mercato, consentendo alle stazioni appaltanti di acquisire elementi conoscitivi utili alla predisposizione della procedura e alla comprensione della struttura del mercato di riferimento.
Assume inoltre particolare rilievo l’Allegato II.5 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina le specifiche tecniche e il principio di equivalenza.
L’Allegato stabilisce infatti che:
- le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli operatori economici;
- non devono comportare ostacoli ingiustificati alla concorrenza;
- un’offerta non può essere esclusa per mera difformità formale rispetto alle specifiche tecniche se il prodotto soddisfa in modo equivalente le esigenze funzionali richieste dalla stazione appaltante.
Procedura negoziata e consultazione preliminare di mercato: quando è legittima l’assenza di gara
Il Consiglio di Stato ribadisce innanzitutto che la procedura negoziata senza bando costituisce una deroga eccezionale ai principi di concorrenza e massima partecipazione e richiede pertanto un’interpretazione restrittiva, accompagnata da una motivazione particolarmente rigorosa.
In questo quadro, la consultazione preliminare di mercato assume un ruolo centrale, perché rappresenta la fase nella quale la stazione appaltante verifica concretamente se il mercato sia in grado di offrire soluzioni effettivamente idonee a soddisfare il fabbisogno individuato.
Secondo il Collegio, nei settori caratterizzati da elevata innovatività tecnologica, la verifica dell’equivalenza può essere svolta già nella fase pre-concorrenziale. Se nelle procedure ordinarie il principio di equivalenza opera prevalentemente come strumento di tutela della massima partecipazione, nell’indagine esplorativa esso assume invece rilievo ai fini della verifica dell’esistenza stessa di alternative ragionevoli.
Proprio per questo motivo, se dall’istruttoria emerge l’assenza di soluzioni tecniche equivalenti idonee a soddisfare il fabbisogno espresso dall’amministrazione, il ricorso alla procedura negoziata senza bando può ritenersi coerente con il quadro derogatorio delineato dall’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023.
Specifiche tecniche, discrezionalità della stazione appaltante e principio di equivalenza
Il Consiglio di Stato conferma inoltre che la decisione della stazione appaltante di ritenere essenziale un determinato requisito tecnico ed escludere la fungibilità di soluzioni alternative costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in presenza di profili di manifesta illogicità, incongruità o travisamento dei fatti.
Nel caso concreto, la scelta dell’ASST è stata ritenuta supportata da una motivazione analitica che correlava il fabbisogno clinico espresso con i requisiti tecnici minimi richiesti:
- un FOV di almeno 130 cm per la valutazione di radiofarmaci innovativi su ogni tipologia di paziente;
- una risoluzione spaziale entro i 4 mm per l’individuazione di lesioni millimetriche.
La sentenza chiarisce inoltre che caratteristiche tecniche ad elevato contenuto prestazionale non devono necessariamente essere considerate meri elementi migliorativi dell’offerta tecnica. Quando tali caratteristiche risultano oggettivamente indispensabili rispetto al fabbisogno perseguito, esse possono essere legittimamente individuate come requisiti tecnici minimi.
L’operatore economico escluso, nel caso di specie, non ha dimostrato l’equivalenza delle caratteristiche dei propri macchinari né durante la fase esplorativa né nel corso del giudizio, omettendo di indicare quali elementi specifici del proprio strumento sarebbero stati in grado di compensare le carenze riscontrate.
Procedura negoziata per motivi tecnici: le conseguenze operative per stazioni appaltanti e operatori economici
Per le stazioni appaltanti, la sentenza conferma l’importanza di costruire già nella fase esplorativa un’istruttoria tecnica particolarmente accurata.
La definizione delle specifiche tecniche deve infatti essere accompagnata da una motivazione analitica e da una chiara correlazione tra il requisito imposto e il fabbisogno clinico o funzionale perseguito, documentata sin dall’avviso esplorativo e non costruita successivamente in sede contenziosa.
Per gli operatori economici, invece, la pronuncia evidenzia la necessità di attivarsi tempestivamente già nella fase pre-gara.
La dimostrazione dell’equivalenza funzionale deve essere concreta, tecnica e documentata. Contestazioni generiche o richiami astratti alla complessità multifattoriale delle prestazioni non risultano sufficienti a superare le conclusioni dell’istruttoria tecnica svolta dalla stazione appaltante.
Sul piano pratico, le stazioni appaltanti devono quindi documentare con particolare attenzione il nesso funzionale tra ciascun requisito tecnico e l’esigenza concreta da soddisfare, valorizzando le consultazioni preliminari di mercato come reale strumento istruttorio.
Gli operatori economici, dal canto loro, devono fornire già nella fase esplorativa elementi concreti e circostanziati idonei a dimostrare l’effettiva equivalenza delle proprie soluzioni.
Unicità del fornitore e principio di equivalenza: le conclusioni del Consiglio di Stato
La sentenza n. 2797/2026 del Consiglio di Stato definisce con maggiore precisione il confine tra:
- legittima individuazione di requisiti tecnici particolarmente avanzati;
- artificiosa restrizione della concorrenza.
Il discrimine risiede nell’esistenza di un nesso funzionale oggettivo, documentato e verificabile tra il requisito imposto e il fabbisogno pubblico perseguito.
La procedura negoziata per unicità del fornitore, ove tale collegamento risulti adeguatamente dimostrato e l’operatore economico non riesca a provare l’esistenza di soluzioni equivalenti ragionevoli, risulta coerente con il quadro derogatorio delineato dall’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023.
Il principio di equivalenza, verificato già nella fase pre-concorrenziale, assume in questo contesto una funzione diversa rispetto alle procedure ordinarie: non opera soltanto come criterio di ammissione alla gara, ma anche come strumento per verificare l’esistenza di alternative ragionevoli idonee a giustificare il confronto competitivo.
Un equilibrio particolarmente delicato, che richiede rigore istruttorio e motivazionale da parte della stazione appaltante e tempestività probatoria da parte degli operatori economici, a garanzia della trasparenza e della correttezza dell’intero procedimento.
