Le procedure sottosoglia rappresentano la risposta del Codice Appalti a un’esigenza di rapidità ed efficienza nei contratti pubblici che va sempre bilanciata con quella di tutela della concorrenza.
È questo in sintesi il principio che permea il nuovo Vademecum ANCE elaborato dalla Direzione Legislazione Opere Pubbliche, focalizzato sulle procedure negoziate senza bando e sulle semplificazioni previste dagli artt. 48 e seguenti del d.Lgs. n. 36/2023.
Semplificazioni che però non determinano alcun arretramento dei principi generali: anche nel sottosoglia restano infatti pienamente operativi concorrenza, trasparenza, non discriminazione, proporzionalità e accesso al mercato quali parametri di legittimità dell’azione delle stazioni appaltanti.
Procedure negoziate sottosoglia: il Vademecum ANCE
All’interno di questo assetto si colloca la procedura negoziata senza bando, su cui si focalizza il Vademecum, il quale ne evidenzia il vantaggio di operare con maggiore rapidità, riducendo tempi e formalità, comportando però un’inevitabile contrazione del confronto competitivo, dal momento che la partecipazione è limitata agli operatori invitati.
È proprio questa caratteristica strutturale a rendere la procedura particolarmente sensibile sotto il profilo della concorrenza. Il rischio che si profila è quello di una selezione non correttamente impostata degli operatori, influendo in modo determinante sull’esito dell’affidamento, con una riduzione, o addirittura preclusione dell’accesso al mercato.
Il documento si articola sostanzialmente in tre blocchi logici. Una prima parte è dedicata al quadro normativo e operativo di riferimento, con il richiamo alle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 applicabili alle procedure sottosoglia e alla procedura negoziata senza bando nei lavori pubblici. In questa sezione viene chiarito il perimetro dell’istituto e il rapporto tra semplificazione procedurale e principi generali del Codice.
Cuore del vademecum è la fase di individuazione degli operatori economici da invitare. Qui ANCE esamina in modo sistematico le modalità utilizzate dalle stazioni appaltanti - elenchi, indagini di mercato, criteri selettivi - soffermandosi in particolare sulle condizioni di legittimità della scelta e sulla necessità che i criteri siano predeterminati, oggettivi e coerenti con l’oggetto dell’affidamento. Si tratta della fase in cui emergono i principali profili di criticità come ad esempio l’utilizzo di requisiti non proporzionati, la valorizzazione di esperienze pregresse, l’impiego di criteri territoriali e l’applicazione del principio di rotazione.
Infine, ANCE evidenzia i rischi connessi a un utilizzo distorto della procedura negoziata e richiama l’attenzione sulla necessità di evitare che la semplificazione si traduca in una compressione del confronto concorrenziale, soprattutto in un ambito — quello dei lavori sottosoglia — centrale per l’accesso delle PMI al mercato pubblico.
Procedure negoziate sotto soglia: il quadro normativo
Il Vademecum dedica particolare attenzioneal quadro normativo, ricostruendo in modo puntuale la disciplina delle procedure sottosoglia nel D.Lgs. n. 36/2023.
Il riferimento agli artt. 48 e seguenti chiarisce l’impostazione di fondo del Codice su questa tipologia di affidamenti: anche nei contratti di importo inferiore alle soglie europee, l’affidamento e l’esecuzione devono avvenire nel rispetto dei principi generali, che restano il parametro di legittimità dell’azione amministrativa.
In questo quadro si inserisce l’art. 50, che disciplina in modo operativo le modalità di affidamento, distinguendo tra affidamento diretto e procedura negoziata senza bando.
Per i lavori pubblici, il Codice prevede il ricorso alla negoziata con la consultazione di almeno cinque operatori tra 150.000 euro e 1 milione di euro e di almeno dieci operatori per importi superiori, fino alla soglia europea.
Questo meccanismo, basato su inviti e non su partecipazione aperta, rendere la fase di selezione degli operatori un passaggio decisivo per garantire un effettivo confronto competitivo.
Accanto a queste disposizioni, il Vademecum richiama il ruolo centrale del principio di rotazione di cui all’art. 49, che opera come presidio contro il consolidarsi di rendite di posizione. Il divieto di affidamento al contraente uscente, nei casi di affidamenti consecutivi nello stesso settore o categoria, rappresenta la regola generale, pur ammettendo deroghe motivate in presenza di specifiche condizioni, come l’assenza di alternative di mercato o la qualità della prestazione resa.
Lo stesso Codice prevede inoltre che il principio non trovi applicazione quando l’indagine di mercato sia aperta a tutti gli operatori in possesso dei requisiti, segno evidente di come l’obiettivo sia sempre quello di favorire la massima apertura possibile del mercato.
Infine, il vademecum si inserisce in un quadro interpretativo di queste norme già piuttosto strutturato, costruito attraverso gli interventi di ANAC, del MIT e della giurisprudenza amministrativa.
Tutti questi contributi, richiamati da ANCE convergono su un punto essenziale: la procedura negoziata non è uno spazio “franco” rispetto alle regole del Codice. Al contrario, proprio per la maggiore discrezionalità che la caratterizza, richiede un livello più elevato di attenzione nella definizione dei criteri di selezione.
Le pronunce amministrative, in particolare, hanno più volte richiamato l’esigenza di evitare modalità di individuazione degli operatori che possano introdurre restrizioni arbitrarie della concorrenza, ribadendo il ruolo centrale dei principi generali come parametro di legittimità.
Il problema dei criteri di selezione
Secondo l’Associazione, il punto più delicato dell’intero sistema risiede nelle modalità con cui vengono individuati gli operatori economici da invitare.
È in questa fase che si concentrano le principali criticità segnalate dalle imprese, soprattutto quando i criteri utilizzati risultano idonei a limitare il confronto competitivo. Non si tratta solo di errori evidenti, ma anche di scelte apparentemente neutrali che invece producono effetti restrittivi.
La discrezionalità della stazione appaltante non è libera, ma deve essere esercitata sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e coerenti con l’oggetto dell’affidamento. Quando questi presupposti non sono rispettati, la selezione degli operatori rischia di trasformarsi in un filtro arbitrario, in contrasto con i principi del Codice.
Entrando nel merito, ANCE richiama alcune situazioni ricorrenti che meritano attenzione. Un primo profilo riguarda l’utilizzo di requisiti non proporzionati come criteri dimensionali o richieste di esperienza che eccedono quanto necessario rispetto all’oggetto dell’appalto. In questi casi, la selezione finisce per restringere la platea senza una reale giustificazione tecnica.
Un secondo aspetto riguarda la valorizzazione di esperienze pregresse con la stessa amministrazione: se non correttamente calibrato, questo criterio può favorire operatori già “noti”, riducendo le possibilità di accesso per nuovi soggetti.
Infine, particolarmente delicata è la corretta applicazione del principio di rotazione, laddove un uso rigido può comprimere la concorrenza, mentre il tentativo di eluderlo rischia di svuotarne la funzione. In tutti questi casi, il punto centrale resta la coerenza complessiva del sistema di selezione rispetto all’obiettivo di garantire un confronto competitivo reale.
Trasparenza e tracciabilità nelle procedure negoziate
Altro passaggio fondamentale riguarda la trasparenza della fase di selezione. Anche in assenza di un bando pubblico, la scelta degli operatori non può avvenire in modo opaco.
In particolare, la normativa richiede che le stazioni appaltanti rendano conoscibili le logiche utilizzate, attraverso atti generali, regolamenti o criteri previamente definiti. In questo modo si consente una verifica ex post più semplice e sicuramente corretta e si mette in atto una garanzia preventiva contro possibili distorsioni.
La fase di individuazione degli invitati assume così una natura pienamente procedimentale per cui deve essere documentata, motivata e, se necessario, sindacabile.
Le valutazioni finali di ANCE: l'equilibrio tra semplificazione e tutela del mercato
Conclude ANCE ribadendo che nella scelta di operare tramite procedura negoziata senza bando, non bisogna trasformare la semplificazione procedurale in una barriera all’accesso al mercato tramite criteri di selezione non correttamente impostati che possono avere un impatto diretto sulla possibilità di partecipazione degli operatori economici.
La snellezza operativa non può mai giustificare scelte che incidano negativamente sulla concorrenza, motivo per cui, in questa tipologia di affidamento, la costruzione della platea degli invitati diventa il momento decisivo per garantire l’effettiva apertura del mercato.
L’invito è quindi a progettare la selezione degli operatori guardandola come se fosse una fase strutturata, basata su criteri coerenti e proporzionati, evitando automatismi o scorciatoie che possano esporre a contestazioni.
