L'illegittimità europea e le sue conseguenze giuridiche
a cura di Avv. Francesco Russo, Avvocatura interna ACER Campania
Il problema che la sentenza ha portato a galla
Per anni le stazioni appaltanti italiane hanno gestito le procedure di finanza di progetto con la rassicurante certezza che il diritto di prelazione del promotore fosse non solo legittimo, ma addirittura funzionale all'interesse pubblico: uno strumento capace di valorizzare l'iniziativa privata, ridurre i tempi di realizzazione delle opere e alleggerire il bilancio pubblico.
Il 5 febbraio 2026 la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha smentito questa convinzione in modo netto e senza margini interpretativi.
Con la sentenza resa nella causa C-810/24, su rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato, la Corte ha dichiarato che l'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, in combinato disposto con l'articolo 49 TFUE e con gli articoli 30 e 41 della medesima direttiva, osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di project financing il diritto di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario inizialmente prescelto, ottenendo così il contratto a condizione di rimborsare le spese di quest'ultimo nel limite del 2,5% del valore dell'investimento.
La pronuncia non è rimasta confinata nelle aule comunitarie. Il 3 marzo 2026, il TAR Napoli, con la sentenza n. 1508/2026, l'ha immediatamente recepita in sede applicativa, affermando che nella riedizione delle procedure di project financing non può applicarsi la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell'Unione, con riferimento diretto all'art. 193 del D.Lgs. 36/2023. È questo il punto operativo che le stazioni appaltanti non possono ignorare.
Il meccanismo che la Corte ha ritenuto illegittimo
Per comprendere la portata della decisione occorre ricostruire il funzionamento della procedura nelle sue tre fasi essenziali. Nella prima fase, un operatore economico presenta all'amministrazione una proposta di concessione corredata da progetto di fattibilità, piano economico-finanziario e bozza di contratto. Nella seconda, l'amministrazione valuta la fattibilità e, se la approva, inserisce il progetto nei propri strumenti di programmazione. Nella terza, il progetto approvato viene posto a base di gara, alla quale partecipa anche il promotore, che gode tuttavia di un privilegio strutturale: se non risulta aggiudicatario, ha quindici giorni per adeguare la propria offerta a quella del vincitore e subentrare nell'aggiudicazione.
Un meccanismo di adeguamento che la Corte ha ritenuto incompatibile con il principio di parità di trattamento. Questo perché, consentendo al promotore di modificare la propria offerta dopo la chiusura della gara, allineandosi alle condizioni economiche del miglior offerente, il diritto di prelazione permette a un solo concorrente di ottimizzare la propria posizione in modo precluso a tutti gli altri. Il prezzo presentato prima della scadenza del termine cessa di essere definitivo. In questo modo, la graduatoria perde il suo significato e l'offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce più l'aggiudicazione.
La Corte ha altresì escluso che la violazione del principio di parità di trattamento possa essere giustificata invocando la flessibilità procedurale riconosciuta alle stazioni appaltanti dalla direttiva 2014/23. L'ampia discrezionalità organizzativa rimane subordinata all'osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento: la flessibilità è strumento per garantire meglio quei principi, non per derogarvi. Neppure il richiamo all'art. 118 della Costituzione italiana, nella parte in cui sancisce il principio di sussidiarietà orizzontale, è stato ritenuto idoneo a giustificare la restrizione alla libertà di stabilimento che il diritto di prelazione produce.
L'art. 193 D.Lgs. 36/2023 dopo la sentenza: disapplicazione diretta
Il sistema normativo italiano vigente disciplina la finanza di progetto ad iniziativa privata all'art. 193 del D.Lgs. 36/2023, che riproduce nella sostanza l'impianto già contenuto nell'art. 183 del previgente codice del 2016. La norma prevede espressamente che il bando specifichi la possibilità per il promotore di esercitare il diritto di prelazione e che, in caso di mancata aggiudicazione, egli possa adeguare la propria offerta a quella del vincitore entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.
Dopo la sentenza CGUE C-810/24, questa disposizione è incompatibile con il diritto dell'Unione nella parte in cui riconosce e disciplina il diritto di prelazione. La conseguenza sul piano operativo è la disapplicazione diretta della norma interna, senza necessità di attendere un intervento legislativo di adeguamento: il primato del diritto comunitario impone all'amministrazione di non dare applicazione alla norma interna contrastante già nella singola procedura in corso. Il TAR Napoli, nella sentenza n. 1508/2026, lo ha affermato con chiarezza, richiamando espressamente l'art. 193 D.Lgs. 36/2023 come norma che non può trovare applicazione in senso difforme dal dictum europeo.
Le stazioni appaltanti che abbiano già stipulato contratti a seguito dell'esercizio della prelazione sono esposte a un rischio risarcitorio reale. Le imprese risultate soccombenti per effetto di quel meccanismo potrebbero oggi avanzare pretese nei confronti delle amministrazioni che lo hanno applicato: la sentenza della CGUE chiarisce che il diritto di prelazione era illegittimo già sotto la vigenza della direttiva 2014/23, il che amplia significativamente il perimetro temporale dell'esposizione.
Le ricadute operative per il RUP e l'ufficio tecnico
a cura di Ing. Giulio Abagnale, funzionario tecnico ACER Campania
Come cambia il progetto di fattibilità senza la rete della prelazione
Il progetto di fattibilità ha sempre svolto, nella finanza di progetto, una doppia funzione, defininendo da una parte l'oggetto tecnico ed economico della futura concessione, dall'altra costituendo il titolo in forza del quale il promotore partecipa alla gara con una posizione privilegiata.
È su questa seconda funzione che la sentenza CGUE C-810/24 incide in modo strutturale. Fino ad oggi il promotore poteva permettersi di presentare in gara un'offerta non necessariamente ottimizzata sul piano economico, nella consapevolezza che, in caso di soccombenza, avrebbe avuto quindici giorni per allinearsi all'offerta vincente. Questa certezza di recupero condizionava in profondità le scelte di redazione del piano economico-finanziario: i parametri di rendimento atteso, le proiezioni sui flussi di cassa, la stima dei costi di gestione potevano essere calibrati con un margine di prudenza che la prelazione rendeva tollerabile. Il promotore, in sostanza, non era costretto a giocare tutte le sue carte nella prima offerta.
Con la prelazione eliminata dall'ordinamento per incompatibilità con il diritto europeo, questa logica cessa di funzionare. Il progetto di fattibilità deve ora essere redatto con la consapevolezza che l'offerta presentata in gara è definitiva e non modificabile. Il piano economico-finanziario, che del progetto di fattibilità è elemento essenziale, deve incorporare fin dalla fase propositiva tutte le ottimizzazioni che prima erano rinviate alla fase di eventuale adeguamento post-aggiudicazione. Questo significa stime dei costi più analitiche, proiezioni dei ricavi più conservative, un'analisi di sensibilità più rigorosa rispetto alle variabili di mercato che incidono sulla remuneratività della concessione.
Per la stazione appaltante, e in particolare per il funzionario tecnico che istruisce la proposta del promotore nella fase preliminare di valutazione della fattibilità, il mutato quadro normativo richiede un innalzamento della soglia di controllo. La verifica del PEF non può più limitarsi ad accertare la coerenza formale delle voci contabili: deve spingersi a valutare se le assunzioni sottostanti siano realistiche in un contesto in cui il promotore non dispone più di alcun meccanismo correttivo post-gara. Un PEF sovrastimato nei ricavi o sottostimato nei costi di manutenzione non è più un problema che si autocorregge attraverso l'adeguamento dell'offerta: è un vizio che rischia di compromettere la sostenibilità dell'intera operazione per tutta la durata della concessione.
Cosa deve fare il RUP: verifica degli atti di gara e aggiornamento dei modelli
Il responsabile unico del progetto si trova oggi di fronte a un obbligo operativo immediato che non ammette rinvii: verificare se i documenti di gara delle procedure in corso contengano la clausola di prelazione del promotore e, in caso affermativo, valutare le modalità di intervento correttivo.
La verifica deve riguardare anzitutto il bando o l'avviso pubblico: la clausola di prelazione si manifesta tipicamente nella sezione dedicata alle condizioni di partecipazione o alle modalità di aggiudicazione, con formulazioni del tipo «il promotore può esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione» o equivalenti. Va verificata anche la bozza di convenzione allegata agli atti di gara, che spesso recepisce la clausola sul lato contrattuale, e il disciplinare di gara, che ne descrive le modalità operative. È sufficiente che la clausola compaia in uno qualsiasi di questi documenti perché la procedura risulti viziata nella sua impostazione complessiva.
Se la procedura è in una fase anteriore all'aggiudicazione - avviso pubblicato ma offerte non ancora valutate, oppure gara in corso - il RUP deve procedere alla rettifica degli atti con comunicazione ai concorrenti e congruo differimento dei termini, secondo le ordinarie regole procedurali. Se invece la valutazione delle offerte è già conclusa ma il contratto non è ancora stipulato, il RUP deve sospendere il procedimento di aggiudicazione in attesa della rielaborazione degli atti. Nei casi in cui il contratto sia già stato stipulato a seguito dell'esercizio della prelazione, la questione si sposta sul terreno della responsabilità e del contenzioso, con il coinvolgimento necessario dell'ufficio legale.
Sul piano dei modelli, le stazioni appaltanti devono aggiornare i format standard di bando e disciplinare eliminando ogni riferimento alla prelazione del promotore. In assenza di aggiornamenti ufficiali da parte di ANAC - che alla data di redazione del presente contributo non ha ancora emanato linee guida specificamente dedicate alle conseguenze della sentenza CGUE C-810/24 - il RUP deve procedere autonomamente, in raccordo con l'ufficio legale, alla revisione degli schemi in uso. È opportuno che di tale revisione sia dato atto in una determinazione dirigenziale che ne espliciti la base giuridica, documentando così la consapevolezza istituzionale dell'obbligo di disapplicazione della norma interna.
Il profilo deontologico del tecnico che assiste la stazione appaltante
La sentenza CGUE C-810/24 investe direttamente anche il profilo di responsabilità professionale del tecnico che, a qualsiasi titolo, assiste la stazione appaltante nella strutturazione e nella gestione di una procedura di project financing.
Il RUP che predisponga o approvi atti di gara contenenti la clausola di prelazione dopo la pubblicazione della sentenza non può invocare a propria discolpa la vigenza formale dell'art. 193 D.Lgs. 36/2023. Il principio del primato del diritto comunitario e l'obbligo di disapplicazione della norma interna confliggente sono acquisizioni consolidate dell'ordinamento giuridico europeo, che il funzionario pubblico è tenuto a conoscere e applicare nell'esercizio delle proprie funzioni. Analogamente, il professionista esterno - ingegnere, architetto o altro tecnico abilitato - incaricato della redazione del progetto di fattibilità o del supporto procedurale alla stazione appaltante ha l'obbligo deontologico di aggiornare la propria prestazione al mutato quadro normativo, segnalando al committente pubblico i rischi connessi all'utilizzo di clausole ormai incompatibili con il diritto dell'Unione.
Su questo punto il ruolo delle commissioni ordinistiche è chiamato a farsi più incisivo. Le commissioni competenti in materia di contratti pubblici e appalti dell'Ordine degli Ingegneri hanno la responsabilità di aggiornare tempestivamente le linee guida destinate agli iscritti che operano come RUP o come progettisti nelle procedure di concessione, segnalando le implicazioni pratiche della sentenza e indicando le condotte professionalmente corrette nella fase transitoria.
Tale adempimento è parte integrante della funzione di presidio della qualità della prestazione professionale che gli ordini esercitano nell'interesse pubblico. Un tecnico che continui a redigere o avallare bandi con clausola di prelazione, ignorando una pronuncia della Corte di Giustizia di questa portata, espone sé stesso e la stazione appaltante committente a conseguenze che vanno dalla responsabilità disciplinare a quella erariale, passando per il rischio di annullamento degli atti e di risarcimento del danno nei confronti dei concorrenti pretermessi.
Conclusioni
a cura di entrambi gli autori
La sentenza CGUE C-810/24 e la sua prima applicazione da parte del TAR Napoli con la pronuncia n. 1508/2026 segnano un momento di discontinuità nell'ordinamento dei contratti pubblici italiani.
L'istituto del diritto di prelazione del promotore, così come disciplinato dall'art. 193 D.Lgs. 36/2023 in continuità con l'art. 183 del previgente codice del 2016, è incompatibile con il diritto dell'Unione e non può trovare applicazione. In questo senso, le stazioni appaltanti non possono attendere un intervento del legislatore.
La risposta a questa discontinuità non è solo giuridica, ma richiede un lavoro coordinato tra competenze legali e competenze tecniche: l'ufficio legale identifica il vizio e presidia l'esposizione risarcitoria, l'ufficio tecnico aggiorna i modelli, rivede i bandi, accompagna il RUP nella gestione della fase transitoria. Il progettista rivede l'approccio al piano economico-finanziario, sapendo che il promotore non dispone più di reti di sicurezza post-gara. L'ordine professionale aggiorna le proprie linee guida, perché la qualità della prestazione tecnica nelle procedure di concessione dipende oggi anche dalla capacità di leggere e applicare correttamente il diritto europeo.
È esattamente questa integrazione che il presente contributo ha inteso promuovere. Da oggi, nel project financing, vince chi fa l'offerta migliore e non chi l'ha presentata per primo.
Riferimenti normativi e giurisprudenziali
- CGUE, Seconda Sezione, 5 febbraio 2026, causa C-810/24, Urban Vision S.p.A. c. Comune di Milano e Digital Vox S.r.l.
- TAR Napoli, 3 marzo 2026, n. 1508.
- Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.
- D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, art. 193 (codice dei contratti pubblici vigente).
- D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 183 (codice dei contratti pubblici previgente).
- Art. 49 TFUE (libertà di stabilimento); artt. 30 e 41 direttiva 2014/23/UE.
