Project financing: la Corte dei Conti chiude definitivamente la porta al diritto di prelazione

La finanza di progetto è ancora utilizzabile nelle forme che abbiamo conosciuto negli ultimi vent’anni? Il diritto di prelazione del promotore può sopravvivere alla recente giurisprudenza europea? Cosa deve fare oggi un ente locale che ha ricevuto una proposta ex art. 193 del d.lgs. 36/2023 e si trova nel mezzo del procedimento?

Dopo la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, della Corte di giustizia dell'Unione europea, che ha inciso sul diritto di prelazione nel project financing, non si fanno attendere gli effetti nelle proposte in essere, come dimostrano i pareri “gemelli” della Corte dei conti, sez. Controllo Emilia Romagna del 26 febbraio 2026, n. 14 e n. 15, con cui i magistrati contabili si sono pronunciati sulle richieste formulate da due Amministrazioni comunali nell’ambito di due PPP per la realizzazione e gestione integrata di opere pubbliche e servizi nel sistema porto–litorale.

Ricordiamo che la CGUE ha affermato che il meccanismo della prelazione viola il principio di parità di trattamento e determina una distorsione della concorrenza, risultando incompatibile con i principi fondamentali dell’ordinamento europeo delle concessioni.

Già a ottobre 2025, la Commissione europea, con una procedura di infrazione, aveva evidenziato le criticità della disciplina nazionale, ancora presenti anche dopo il correttivo 2024 al d.lgs. 36/2023. La sentenza C-810/24 ha quindi reso il quadro definitivo: la prelazione non è compatibile con il diritto dell’Unione.

In questo scenario si inseriscono i due pareri, relativi a proposte depositate prima della formalizzazione dell’infrazione europea. Gli enti si interrogavano sulla possibilità di applicare comunque la prelazione, richiamando il principio del tempus regit actum e qualificando l’istituto come strumento di mitigazione del rischio finanziario.

I pareri forniscono una risposta netta, fondata sull’autorità interpretativa della Corte di giustizia, che impone alle amministrazioni la disapplicazione della disciplina interna incompatibile.

Project financing: la Corte dei conti recepisce la CGUE e dichiara inapplicabile la prelazione del promotore

Nei due casi esaminati, la proposte di finanza di progetto erano stata depositata prima dell’8 ottobre 2025, data di formalizzazione della procedura di infrazione europea.

Le amministrazioni avevano avviato la fase di valutazione preliminare, ma non era ancora intervenuta la conclusione della prima fase con l’indizione della gara.

I procedimenti si trovavano quindi in una fase intermedia, tipica della struttura bifasica dell’art. 193 del d.lgs. 36/2023. Da qui il dubbio se la disciplina vigente al momento del deposito delle proposte potesse legittimare l’applicazione della prelazione, anche alla luce degli investimenti già sostenuti dal promotore e della complessità tecnico-finanziaria dell'operazione.

La questione non era soltanto formale, ma incideva direttamente sull’assetto economico e giuridico dell’intera operazione di PPP.

Il quadro normativo di riferimento: art. 193, prelazione e primato del diritto europeo

Le procedure oggetto dei pareri si collocano nell’ambito dell’art. 193 del d.lgs. 36/2023, che disciplina la finanza di progetto su iniziativa privata.

Come noto, il modello è strutturalmente bifasico:

• una prima fase, in cui l’operatore economico presenta una proposta spontanea e l’amministrazione valuta la dichiarazione di pubblico interesse;
• una seconda fase, di gara, nella quale si seleziona l’affidatario della concessione.

All’interno di questo schema si colloca il diritto di prelazione del promotore, ossia la facoltà di adeguare la propria offerta a quella risultata migliore all’esito della gara, ottenendo l’affidamento a parità di condizioni economiche e contrattuali.

Si tratta di un istituto storicamente considerato uno degli elementi qualificanti del project financing italiano, pensato per compensare il promotore dei costi e del rischio sostenuti nella fase di ideazione e strutturazione dell’operazione.

Il problema, tuttavia, non è mai stato solo interno. Il diritto di prelazione incide direttamente sui principi fondamentali dell’ordinamento europeo in materia di concessioni quali:

• parità di trattamento;
• trasparenza;
• non discriminazione;
• tutela effettiva della concorrenza.

La recente sentenza della CGUE ha chiarito che il meccanismo preferenziale attribuito al promotore determina un vantaggio strutturale idoneo a disincentivare la partecipazione degli altri operatori economici e altera la parità di condizioni nella competizione per l’affidamento della concessione.

Non si è trattato di una censura limitata al previgente d.lgs. 50/2016. La Corte di giustizia ha ricondotto l’incompatibilità ai principi fondamentali del diritto dell’Unione, applicabili in modo identico anche nel quadro del d.lgs. 36/2023.

Qui entra in gioco un passaggio decisivo sul piano sistemico: il primato del diritto dell’Unione europea.

Secondo un orientamento consolidato:

• l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia ha efficacia generale e vincolante;
• le amministrazioni nazionali sono tenute a conformarsi;
• la disciplina interna incompatibile deve essere disapplicata.

Questo significa che il tema non è più soltanto quello della legittimità interna dell’istituto, ma quello della sua compatibilità con l’ordinamento europeo nel suo complesso.

La decisione della Corte dei conti: prelazione non più utilizzabile, anche per proposte anteriori

È dentro questo quadro – art. 193 del d.lgs. 36/2023, natura bifasica della finanza di progetto, principio di primato del diritto UE e vincolatività dell’interpretazione della CGUE – che la Corte dei conti è stata chiamata a valutare se la prelazione potesse ancora essere utilizzata in una procedura avviata prima della formalizzazione dell’infrazione europea.

Nei pareri, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna ha affrontato i quesiti partendo dal presupposto che l’interpretazione resa dalla Corte di giustizia dell'Unione europea ha carattere generale e vincolante.

L’incompatibilità del diritto di prelazione non è stata ricondotta a un difetto formale del previgente d.lgs. 50/2016, ma ai principi fondamentali dell’ordinamento europeo delle concessioni, applicabili in modo identico anche nel quadro del d.lgs. 36/2023. Le modifiche introdotte dal correttivo 2024 non sono state ritenute idonee a neutralizzare l’effetto distorsivo del meccanismo preferenziale.

La conclusione è netta: non è più possibile per un soggetto pubblico fare ricorso alla prelazione nelle procedure di finanza di progetto.

Conclusioni operative

Si segna così un punto fermo e con rilevanti conseguenze sul futuro del project financing.

La Sezione ha chiarito che:

• l’incompatibilità della prelazione del promotore discende dai principi fondamentali del diritto europeo delle concessioni e non è limitata al previgente quadro normativo;
• le modifiche introdotte al d.lgs. 36/2023 non sono state ritenute idonee a superare l’effetto distorsivo del meccanismo preferenziale;
• il deposito della proposta prima dell’8 ottobre 2025 non consolida un diritto alla prelazione, in quanto la dichiarazione di pubblico interesse costituisce atto endoprocedimentale e la procedura è strutturalmente bifasica;
• l’interpretazione della Corte di giustizia ha efficacia vincolante.

Non è più sostenibile l’applicazione della prelazione nelle procedure di PPP, neppure nei casi in cui la proposta sia stata presentata prima della formalizzazione dell’infrazione europea. Il principio del tempus regit actum non può essere utilizzato per cristallizzare un assetto procedurale che risulta incompatibile con il diritto dell’Unione.

Sul piano della responsabilità amministrativa, la scelta conforme ai principi europei rappresenta oggi l’opzione maggiormente coerente con la sana gestione finanziaria e con l’esigenza di prevenire potenziali profili di danno erariale.

Non si tratta di un problema circoscritto alle singole proposte in corso. È un intervento che incide sull’assetto sistemico della finanza di progetto nel Codice 2023, imponendo alle stazioni appaltanti una revisione consapevole delle modalità di strutturazione delle future operazioni di PPP.