La sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea che ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il diritto di prelazione del promotore nelle procedure di project financing apre una nuova fase per la disciplina della finanza di progetto.
A delinearne i possibili sviluppi è l'Autorità Nazionale Anticorruzione che, nelle osservazioni trasmesse alla VIII Commissione (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera nell'ambito dell'esame delle risoluzioni n. 7/00375, presentata dall'on. Erica Mazzetti, e n. 7/00390, presentata dall'on. Angelo Bonelli, ha individuato alcune possibili direttrici di riforma volte a preservare l'attrattività dello strumento senza compromettere i principi di concorrenza e parità di trattamento.
Nel corso dell'audizione, il presidente Giuseppe Busia non si è limitato a commentare la decisione della Corte, ma ha delineato una possibile revisione dell'attuale disciplina della finanza di progetto, affrontando anche il tema della gestione delle procedure in corso e indicando una serie di interventi destinati a rafforzare, più in generale, il sistema del partenariato pubblico-privato.
Una pronuncia che, secondo ANAC, non è arrivata come un "fulmine a ciel sereno", ma ha confermato alcuni punti critici già evidenti nella prassi applicativa del Codice dei contratti pubblici: riduzione della partecipazione alle gare, frequente presenza del solo promotore, limitata qualità dei progetti posti a base della procedura e ricorso a numerose varianti durante l'esecuzione.
L'obiettivo, tuttavia, non può essere quello di indebolire la finanza di progetto. Al contrario, in una fase caratterizzata dal progressivo esaurimento delle risorse legate al PNRR, il partenariato pubblico-privato è destinato ad assumere un ruolo ancora più rilevante nel sostegno agli investimenti. La questione diventa quindi individuare un nuovo equilibrio tra attrattività dello strumento, tutela dell'iniziativa privata e piena contendibilità delle procedure, evitando che la soppressione del diritto di prelazione finisca per scoraggiare gli operatori economici dal presentare nuove proposte.
Project financing dopo la sentenza UE: perché il diritto di prelazione deve essere ripensato
Ricordiamo che la sentenza del 5 febbraio 2026 C-810/24 ha dichiarato incompatibile con i principi europei il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell'ambito della finanza di progetto a iniziativa privata.
Il meccanismo consente al promotore, qualora non fosse risultato aggiudicatario, di adeguare la propria proposta a quella giudicata migliore dall'amministrazione e di conseguire così l'affidamento della concessione.
Secondo la Corte, tale vantaggio altera la parità di trattamento tra gli operatori economici e può produrre un effetto dissuasivo nei confronti dei potenziali concorrenti, chiamati a sostenere i costi della partecipazione pur sapendo che il promotore conserva la possibilità di subentrare nell'aggiudicazione. Non viene invece messa in discussione la legittimità delle proposte non sollecitate (unsolicited proposals), che restano ammissibili nell'ordinamento europeo. Ciò che non può essere riconosciuto al soggetto che assume l'iniziativa è un vantaggio competitivo capace di neutralizzare o sovvertire l'esito della gara.
Le considerazioni svolte dalla Corte coincidono, per molti aspetti, con le criticità che ANAC aveva già evidenziato nell'esercizio della propria attività di vigilanza.
Il diritto di prelazione, osserva l'Autorità, ha spesso determinato la partecipazione del solo promotore, scoraggiando la presentazione di offerte alternative. La gara, pur formalmente aperta al mercato, finiva così per perdere gran parte della propria effettiva capacità competitiva.
La minore pressione concorrenziale può inoltre incidere sulla qualità dell'offerta iniziale. Un promotore consapevole di poter adeguare successivamente la propria proposta a quella del miglior offerente potrebbe essere meno incentivato a presentare fin dall'origine la soluzione tecnica ed economica più competitiva. A ciò si aggiunge il rischio che alcune proposte non sollecitate siano predisposte non tanto per soddisfare un effettivo fabbisogno pubblico, quanto per acquisire la posizione privilegiata derivante dalla qualifica di promotore e dal relativo diritto di prelazione.
Eliminare la prelazione, tuttavia, pone il problema opposto: senza un'adeguata forma di riconoscimento, l'operatore privato potrebbe non essere più interessato a sostenere i costi necessari per individuare l'intervento, predisporre il progetto e strutturare il piano economico-finanziario.
È proprio da questa considerazione che prendono forma le proposte illustrate da ANAC, finalizzate a individuare strumenti alternativi che consentano di continuare a valorizzare l'iniziativa privata senza alterare il confronto concorrenziale.
Le due proposte di ANAC per riscrivere il project financing
La revisione del diritto di prelazione prospettata da ANAC non si limita a prenderne atto dell'incompatibilità con il diritto europeo, ma individua anche possibili soluzioni normative capaci di preservare l'interesse degli operatori economici a presentare proposte spontanee.
L'Autorità individua, in particolare, due direttrici di intervento: introdurre una soglia minima di miglioramento per le offerte concorrenti e rafforzare il sistema di compensazione economica riconosciuto al promotore che non risulti aggiudicatario.
Una soglia minima per le offerte realmente migliorative
La prima ipotesi prospettata da ANAC consiste nell'introdurre una soglia minima di miglioramento tecnico che consenta di distinguere le offerte realmente innovative da quelle caratterizzate da modifiche marginali.
Secondo l'Autorità, non sarebbe ragionevole che la proposta del promotore venisse superata da un'offerta alternativa solo formalmente migliore, ma priva di un effettivo valore aggiunto per l'amministrazione. La competizione dovrebbe invece concentrarsi su soluzioni capaci di determinare un salto qualitativo significativo rispetto al progetto originario.
A questo scopo, si potrebbe intervenire sull'art. 193, comma 12, del Codice dei contratti pubblici, prevedendo che l'offerta alternativa venga preferita a quella del promotore soltanto quando il relativo punteggio tecnico risulti significativamente superiore, secondo una percentuale predeterminata. I criteri e le modalità applicative della soglia potrebbero essere definiti dalla stessa ANAC con un proprio atto.
Il meccanismo non costituirebbe una nuova forma di prelazione: il promotore non avrebbe infatti la possibilità di adeguare successivamente l'offerta e subentrare al migliore offerente. Si eviterebbe, però, che il lavoro progettuale iniziale venga superato da modifiche minime o prive di un impatto sostanziale sull'investimento.
La soluzione avrebbe anche una funzione di stimolo. Sapendo che la propria proposta potrebbe essere superata soltanto da un'offerta tecnicamente molto più valida, il promotore sarebbe incentivato a presentare fin dall'inizio un progetto puntuale, completo e qualitativamente elevato.
Resta comunque necessario calibrare con attenzione la soglia, per evitare che essa diventi una barriera indiretta all'accesso al mercato o attribuisca al promotore un vantaggio sostanzialmente equivalente alla prelazione dichiarata incompatibile con il diritto europeo.
Rimborso dei costi e premio di ideazione
La seconda direttrice di intervento riguarda gli incentivi economici riconosciuti al promotore che non ottenga l'aggiudicazione.
L'attuale sistema potrebbe essere rafforzato evitando che il rimborso si limiti alla mera rifusione delle spese vive sostenute per l'elaborazione della proposta. Secondo ANAC, dovrebbe essere riconosciuta anche una componente aggiuntiva, definita "premio di ideazione", destinata a remunerare l'intuizione imprenditoriale, l'attività di studio e il valore dell'opera di ingegno messa a disposizione dell'amministrazione.
Una possibile soluzione sarebbe quella di attribuire al promotore non aggiudicatario il diritto al rimborso dei costi documentati, maggiorati del 5%, con onere posto a carico del concessionario subentrante.
In questo modo l'operatore che ha elaborato la proposta originaria riceverebbe una compensazione per il lavoro svolto senza acquisire una posizione privilegiata nella gara.
Nel corso dell'audizione, Busia ha richiamato anche l'esperienza spagnola, che prevede il rimborso delle spese sostenute maggiorate del 5% a favore dell'autore dello studio di fattibilità che non risulti aggiudicatario. Più prudente, invece, la valutazione sul riconoscimento di un punteggio premiale al promotore, anch'esso previsto dall'ordinamento spagnolo, che potrebbe riproporre criticità analoghe a quelle evidenziate dalla Corte di Giustizia sotto il profilo della concorrenza.
Il principio che emerge dalle osservazioni di ANAC è chiaro: il contributo progettuale del promotore deve essere adeguatamente valorizzato, ma senza tradursi in un vantaggio competitivo capace di alterare il confronto tra gli operatori economici.
Procedure in corso: la proposta di ANAC per gestire la fase transitoria
Uno dei profili più delicati affrontati dall'Autorità riguarda gli effetti della sentenza della Corte di Giustizia sulle procedure già avviate che prevedono il diritto di prelazione.
Secondo ANAC, la pronuncia produce effetti ex tunc, con la conseguenza che il giudice nazionale è tenuto a disapplicare la norma interna incompatibile con il diritto europeo, mentre le amministrazioni devono valutare le ricadute sulle procedure ancora in corso.
Proprio per questo l'Autorità propone un approccio differenziato, calibrato in funzione dello stato di avanzamento della procedura.
Contratti già aggiudicati e in fase di esecuzione
Quando la procedura si è ormai conclusa e il contratto è già in fase di esecuzione, la soluzione generalmente preferibile è la conservazione del rapporto.
L'impostazione risponde all'esigenza di tutelare la stabilità dei rapporti giuridici già costituiti ed evitare conseguenze particolarmente gravose sull'operatività delle amministrazioni e dei concessionari. Non si tratterebbe di ritenere legittima la prelazione, ma di bilanciare gli effetti della pronuncia europea con i principi di certezza del diritto e continuità dell'azione amministrativa.
Procedure con termini già scaduti
Più complessa è la situazione in cui il termine per la presentazione delle offerte o delle proposte sia già scaduto, ma la valutazione sia ancora in corso.
In questo caso, secondo ANAC, la concorrenza deve considerarsi ormai compromessa dalla presenza della clausola di prelazione. Gli operatori potenzialmente interessati potrebbero infatti aver rinunciato a partecipare proprio in ragione del vantaggio riconosciuto al promotore.
La semplice eliminazione della clausola durante la procedura non sarebbe quindi sufficiente a ristabilire la parità di trattamento, perché non consentirebbe di recuperare la partecipazione degli operatori inizialmente scoraggiati.
L'amministrazione dovrebbe pertanto valutare l'annullamento in autotutela, evitando di procedere all'aggiudicazione e riproponendo il bando privo di qualsiasi riferimento al diritto di prelazione. La nuova disciplina di gara dovrebbe inoltre prevedere un indennizzo per il promotore in caso di mancata aggiudicazione e assegnare un termine congruo per la presentazione delle nuove offerte.
Su questo punto ANAC assume una posizione più prudente rispetto a quella prospettata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3805/2026, secondo cui potrebbe essere sufficiente eliminare la sola clausola di prelazione facendo subentrare il migliore offerente. Secondo l'Autorità, una soluzione di questo tipo non eliminerebbe gli effetti anticoncorrenziali prodotti dalla clausola nel momento in cui gli operatori hanno deciso se partecipare o meno alla procedura.
Procedure con termini ancora aperti
Diversa è la situazione in cui il termine per la presentazione delle offerte non sia ancora scaduto.
In questo caso ANAC ipotizza la proroga o la riapertura dei termini, accompagnata dalla modifica della documentazione di gara e dall'eliminazione del diritto di prelazione. Gli operatori che abbiano già presentato un'offerta dovrebbero essere messi nelle condizioni di aggiornarla alla luce della nuova disciplina.
Una soluzione che consentirebbe di evitare il blocco delle procedure già avviate e, al tempo stesso, di ristabilire condizioni di effettiva concorrenza. Per renderla concretamente praticabile, tuttavia, l'Autorità ritiene necessario un intervento legislativo specifico accompagnato da un'interlocuzione con la Commissione europea.
Una riforma più ampia del partenariato pubblico-privato
Le osservazioni formulate da ANAC non si limitano al superamento del diritto di prelazione, ma delineano una revisione più ampia della disciplina del partenariato pubblico-privato, intervenendo su alcuni profili che, secondo l'Autorità, incidono direttamente sull'efficacia dello strumento.
Uno dei primi aspetti riguarda l'ambito di applicazione del project financing. Nel corso dell'audizione, Busia ha evidenziato come negli ultimi anni si sia assistito a un utilizzo dell'istituto anche per affidamenti di modesta entità e privi della complessità economica e gestionale tipica del partenariato pubblico-privato. ANAC ha richiamato, a titolo esemplificativo, il ricorso alla finanza di progetto perfino per la gestione di distributori automatici di alimenti e bevande, osservando come in casi di questo tipo la struttura del PPP appaia sproporzionata rispetto all'oggetto dell'affidamento e finisca per generare inutili complessità amministrative e maggiori rischi di contenzioso.
Per questo motivo, l'Autorità propone di valutare l'introduzione di una soglia economica minima oppure l'individuazione di specifiche categorie di interventi per le quali non sia consentita la presentazione di proposte non sollecitate. L'obiettivo è riservare il ricorso alla finanza di progetto alle operazioni nelle quali il contributo del privato sia realmente in grado di apportare valore aggiunto sotto il profilo progettuale, finanziario e gestionale.
Programmazione pubblica e iniziativa privata
Un altro tema affrontato da ANAC riguarda il rapporto tra iniziativa privata e programmazione dell'amministrazione.
Le proposte non sollecitate rappresentano certamente uno strumento utile per favorire l'innovazione e consentire agli operatori economici di proporre interventi che l'amministrazione non avrebbe autonomamente individuato. Ciò non significa, tuttavia, che l'ente concedente debba limitarsi a recepire le iniziative provenienti dal mercato.
Secondo l'Autorità, la pubblica amministrazione deve mantenere una regia chiara e riconoscibile, verificando la coerenza delle proposte con la programmazione, con i fabbisogni della collettività e con gli obiettivi strategici dell'ente.
In questa prospettiva, potrebbero assumere un ruolo sempre più importante strumenti quali il dialogo competitivo, la procedura competitiva con negoziazione e le consultazioni preliminari di mercato, che consentono all'amministrazione di confrontarsi con gli operatori economici prima di definire in modo puntuale il contenuto dell'intervento.
L'iniziativa privata, quindi, deve continuare a rappresentare un'opportunità per intercettare proposte innovative, ma non può sostituire la capacità programmatoria della pubblica amministrazione.
Ridurre gli oneri per favorire la concorrenza
Tra gli elementi che contribuiscono alla limitata partecipazione alle procedure di project financing, ANAC individua anche l'elevato livello degli oneri documentali richiesti agli operatori economici.
La predisposizione della documentazione tecnica, economica e finanziaria necessaria per presentare una proposta comporta infatti costi particolarmente elevati, che possono scoraggiare soprattutto le imprese di minori dimensioni o gli operatori che non dispongono della certezza di recuperare gli investimenti sostenuti in caso di mancata aggiudicazione.
Per questo motivo l'Autorità suggerisce di valutare una revisione dell'art. 193, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, riducendo la documentazione richiesta quando parte degli elaborati sia già predisposta dall'amministrazione.
Una semplificazione di questo tipo potrebbe favorire una maggiore partecipazione alle gare, incrementando il livello di concorrenza e riducendo, nello stesso tempo, anche l'importo dei rimborsi eventualmente riconosciuti al promotore non aggiudicatario.
Qualificazione delle amministrazioni e corretta allocazione dei rischi
Accanto agli interventi di carattere normativo, ANAC richiama l'attenzione su un tema che considera determinante per il corretto funzionamento del partenariato pubblico-privato: la capacità amministrativa degli enti concedenti.
La finanza di progetto richiede infatti competenze tecniche, economiche, finanziarie e giuridiche che non sempre risultano disponibili all'interno delle amministrazioni, soprattutto negli enti di minori dimensioni.
La valutazione di una proposta di project financing non si esaurisce nella verifica della documentazione presentata dal promotore, ma richiede di accertare l'effettiva utilità dell'intervento, la sostenibilità del piano economico-finanziario, la qualità della proposta progettuale e la corretta distribuzione dei rischi tra amministrazione e concessionario.
Secondo Busia, sarebbe quindi opportuno ripensare il sistema di qualificazione introducendo un percorso specifico dedicato al PPP, accompagnato dalla creazione di centrali di committenza e soggetti specializzati in grado di supportare le amministrazioni sia nella fase di affidamento sia durante l'intera gestione del rapporto concessorio.
L'Autorità evidenzia, tuttavia, che il ricorso a strutture specialistiche non può sostituire completamente il ruolo dell'ente concedente. Le decisioni relative all'opportunità dell'investimento, all'equilibrio economico della concessione e agli interessi pubblici coinvolti rimangono infatti responsabilità proprie dell'amministrazione.
Un'attenzione particolare viene infine dedicata al tema della corretta allocazione dei rischi, elemento che distingue il partenariato pubblico-privato da un tradizionale contratto di appalto. Dall'attività di vigilanza svolta da ANAC emerge come, in molti casi, le matrici dei rischi siano predisposte in modo generico oppure prevedano clausole che, pur attribuendo formalmente il rischio al concessionario, finiscono per trasferirne gli effetti economici sull'amministrazione durante l'esecuzione del contratto.
In presenza di ritardi, difficoltà progettuali o criticità realizzative, le parti possono infatti essere indotte a modificare l'assetto originario della concessione attraverso proroghe, sospensioni o revisioni del piano economico-finanziario che finiscono per ridurre o eliminare il rischio operativo posto a carico del privato.
Secondo ANAC, una simile impostazione rischia di snaturare il partenariato pubblico-privato e di trasformare, di fatto, l'operazione in debito pubblico, vanificando uno dei presupposti fondamentali della concessione. Per questo motivo, l'Autorità richiama la necessità di investire nella formazione del personale, rafforzare le competenze delle amministrazioni e garantire un controllo costante sull'effettiva distribuzione dei rischi durante tutta la vita del contratto.
Project financing: la riforma passa dall'equilibrio tra concorrenza e attrattività
Le osservazioni formulate da ANAC dimostrano come la sentenza della Corte di Giustizia non imponga soltanto di eliminare il diritto di prelazione, ma rappresenti l'occasione per ripensare, in modo più ampio, l'intera disciplina del project financing.
Le proposte illustrate nel corso dell'audizione delineano una possibile traccia per il legislatore: sostituire la prelazione con strumenti capaci di valorizzare l'attività del promotore senza compromettere il confronto concorrenziale, rafforzare la capacità programmatoria e tecnica delle amministrazioni, limitare il ricorso al PPP agli interventi nei quali il partenariato pubblico-privato può realmente esprimere il proprio valore aggiunto e garantire una corretta allocazione dei rischi lungo tutto il ciclo di vita della concessione.
Il confronto parlamentare avviato sulle risoluzioni all'esame della VIII Commissione della Camera rappresenta quindi il primo banco di prova per una possibile revisione dell'art. 193 del Codice dei contratti pubblici e, più in generale, della disciplina della finanza di progetto, chiamata oggi a trovare un nuovo equilibrio tra capacità di attrarre investimenti privati, tutela della concorrenza ed efficienza dell'azione amministrativa.
