La qualificazione della difformità edilizia è l’operazione con cui si stabilisce, confrontando lo stato legittimo dell’immobile con lo stato di fatto, se lo scostamento rilevato integri una violazione edilizia, e quindi una parziale difformità, una variazione essenziale o un abuso totale, oppure resti al di sotto di quella soglia.
Al di sotto stanno le tolleranze, che per espressa previsione di legge violazione edilizia non sono, e le irregolarità di natura amministrativa, come l’intervento eseguito senza comunicazione asseverata (CILA). Da quella soglia dipende tutto il resto, perché la procedura di regolarizzazione non si sceglie, si eredita dalla qualificazione.
C’è poi un secondo malinteso. Il titolo edilizio dice che cosa serve per fare, non quanto pesa ciò che è stato fatto, e su un immobile tutelato anche un manufatto in edilizia libera può finire demolito.
Peccato che quei confini non siano incisi nella pietra. Sono piuttosto linee tracciate sulla sabbia, che il legislatore statale si limita a indicare e che poi ciascuna Regione ridisegna a modo suo, quando non le ridisegna il singolo istruttore.
Tracciare su quella sabbia una linea difendibile è il mestiere di chi firma, e si comincia sempre dal basso.
Stato legittimo e stato di fatto: il confronto da cui nasce la qualificazione
Nessuna difformità esiste in assoluto. Esiste rispetto a qualcosa, e quel qualcosa è lo stato legittimo dell’immobile, ovvero la consistenza assentita dai titoli succedutisi nel tempo, di cui l’art. 9-bis, comma 1-bis del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) fissa i criteri. Lo stato di fatto è invece ciò che oggi si rileva sul posto, e la distanza fra i due termini è lo scostamento. È quella distanza, non l’opera in sé, l’oggetto della qualificazione.
Il confronto non si fa con l’esistenza del titolo ma con il progetto che quel titolo ha approvato, per cui tavole e prospetti pesano quanto il provvedimento che li accompagna. E quando la storia edilizia è incompleta non si è davanti a un abuso, ma davanti a un problema di prova. Sulla ricostruzione rimandiamo alla guida dedicata allo stato legittimo, perché senza un termine di paragone attendibile la qualificazione non è un’operazione tecnica ma un’opinione.
Quando una difformità non è un abuso edilizio: tolleranze e CILA tardiva
Il primo gradino della scala è anche l’unico che la norma sottrae alla scala. Lo scostamento esiste e si misura, ma non produce un abuso, perché è la legge stessa a escludere che integri una violazione edilizia. Basta la dichiarazione del tecnico abilitato, che concorre alla determinazione dello stato legittimo.
L’art. 34-bis è rubricato «tolleranze costruttive», ma al suo interno convivono due istituti che ragionano in modo opposto. Il comma 1 fissa una soglia quantitativa, per cui il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura e di ogni altro parametro della singola unità non costituisce violazione se resta entro il due per cento delle misure previste dal titolo, forbice che il comma 1-bis allarga fino al sei per cento per le opere realizzate entro il 24 maggio 2024. Sulle soglie rimandiamo all’approfondimento dedicato alle tolleranze costruttive.
Il comma 2 ragiona all’opposto, perché non fissa percentuali e pretende tre condizioni insieme. Le irregolarità geometriche, le modifiche alle finiture e la diversa collocazione di impianti e opere interne devono essere di minima entità, non devono incidere sulla disciplina urbanistica ed edilizia né pregiudicare l’agibilità, e devono essere state eseguite durante i lavori. Qui la contestualità è scritta nella norma. Nel comma 1 non compare, e il Consiglio di Stato si è espresso in questo senso.
Sotto la soglia si colloca infine una seconda area. L’intervento eseguito senza comunicazione asseverata non è un abuso ma una difformità amministrativa, che l’art. 6-bis chiude con una sanzione di mille euro, ridotta di due terzi se la regolarizzazione arriva a lavori in corso. Quella strada copre però soltanto ciò che per consistenza era davvero un intervento da comunicazione, perché un modulo presentato in ritardo non cambia la natura di quanto è stato costruito.
Parziale difformità e variazioni essenziali: dove passa il confine
Prima di percorrere la scala conviene fissare la regola che vale su ogni gradino. L’intervento si valuta nel suo insieme, guardando al risultato finale dell’attività edificatoria, mai opera per opera. Non è consentito scomporre un intervento in lavorazioni minori per sostenere che, prese una a una, sarebbero lecite, e una somma di opere singolarmente irrilevanti può integrare un abuso di grado superiore.
Il primo gradino della violazione edilizia è la parziale difformità, ed è il più insidioso perché il Testo Unico non lo definisce. L’art. 34 ne disciplina le conseguenze e nulla dice su che cosa sia, per cui la fattispecie si ricava per sottrazione. È parziale difformità lo scostamento che non raggiunge la soglia della totale difformità descritta dall’art. 31, comma 1 e non integra alcuna delle condizioni che l’art. 32 riserva alle variazioni essenziali.
Da qui un equivoco da sciogliere subito. Parziale non significa piccola, perché uno scostamento anche vistoso resta parziale finché non attraversa una di quelle due soglie, mentre una modifica modesta può collocarsi più in alto se tocca un elemento che la norma considera essenziale.
L’art. 32 affida alle Regioni il compito di stabilire quali siano le variazioni essenziali, ma non lascia loro il campo libero, perché premette che l’essenzialità ricorre esclusivamente al verificarsi di una o più condizioni tipizzate. Il recinto poggia su tre piani. Quello funzionale comprende il mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standard e il mutamento delle caratteristiche dell’intervento assentito. Quello dimensionale e localizzativo raccoglie l’aumento consistente di cubatura o superficie di solaio, da valutare in relazione al progetto approvato, e le modifiche sostanziali dei parametri o della collocazione dell’edificio. Quello tecnico riguarda le norme antisismiche.
Resta il problema che nella pratica decide più di ogni altro, ovvero su che cosa si misura la soglia. Se il titolo riguarda l’intero fabbricato il parametro va riferito al fabbricato, non alla singola unità immobiliare.
Fra i due gradini non corre una differenza di grado ma un cambio di destino. La parziale difformità vive sotto l’art. 34, dove la demolizione può cedere il passo a una sanzione pari al triplo del costo di produzione quando il ripristino pregiudicherebbe la parte conforme. La variazione essenziale passa sotto l’art. 31, con demolizione e acquisizione gratuita in caso di inottemperanza. È la linea che separa una sanzione da un’acquisizione, e a tracciarla è una legge regionale.
Totale difformità e assenza di titolo: il criterio dell’autonoma utilizzabilità
In cima alla scala l’art. 31, comma 1 descrive la totale difformità con due formule alternative, e ne basta una. La prima riguarda l’organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione. La seconda riguarda i volumi eseguiti oltre i limiti del progetto, quando siano tali da costituire un organismo o una parte di esso con specifica rilevanza e autonomamente utilizzabile.
È la seconda a generare quasi tutto il contenzioso, perché la giurisprudenza legge l’autonoma utilizzabilità in senso sostanziale e non fisico. Non occorre un corpo di fabbrica staccato, ma rileva se il risultato finale, anche sotto il profilo funzionale, dia luogo a un’opera diversa da quella assentita. Non conta quanto si è costruito in più, conta se quel di più regga da solo.
Accanto alla totale difformità l’articolo colloca l’assenza di titolo, che riceve lo stesso trattamento ma nasce da un presupposto diverso, perché qui non c’è alcuno scostamento da qualificare. Non si misura una distanza, si registra un vuoto. Decorsi novanta giorni dall’ingiunzione senza ottemperanza, il bene e l’area di sedime sono acquisiti gratuitamente al patrimonio comunale entro il limite di dieci volte la superficie utile abusiva.
Non tutta la totale difformità finisce però sotto l’art. 31. Quando l’intervento è una ristrutturazione fra quelle che l’art. 10, comma 1 riserva al permesso di costruire, provvede l’art. 33, che impone demolizione e adeguamento ma non contempla l’acquisizione gratuita, e che ammette una sanzione pari al doppio dell’aumento di valore quando il ripristino non è possibile. Applicare l’art. 31 a un intervento che appartiene all’art. 33 significa minacciare un’acquisizione dove la legge prevede una sanzione.
Difformità edilizie in area vincolata: perché il titolo edilizio non basta
Il titolo edilizio misura una cosa sola, ovvero quanto l’opera incide sull’assetto urbanistico ed edilizio. Non misura la gravità dell’illecito né esaurisce i regimi che gravano sull’immobile.
Gli artt. 6, 6-bis e 22 subordinano espressamente l’attività libera, quella da comunicazione e la segnalazione certificata al rispetto del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio). Dal versante opposto, l’art. 15 del d.P.R. n. 31/2017 stabilisce che l’esclusione dall’autorizzazione paesaggistica non produce alcun effetto sulla disciplina della Parte II del Codice né sui titoli abilitativi edilizi. I due assi corrono paralleli e non si travasano.
Un esempio rende l’idea meglio di qualsiasi definizione. Su una terrazza in area tutelata una tenda parasole e una vetrata panoramica amovibile sono entrambe edilizia libera, ma solo la prima rientra fra gli interventi che l’Allegato A del regolamento esclude dall’autorizzazione paesaggistica. E se il fabbricato è un bene culturale il perimetro si stringe ancora, perché l’art. 21, comma 4 del Codice subordina ad autorizzazione del soprintendente le opere e i lavori di qualunque genere.
Sull’asse edilizio il vincolo non aggiunge un gradino, ma cambia la pendenza della scala. Incide poco sulle tolleranze, perché l’esclusione del comma 2 dell’art. 34-bis riguarda le sole tolleranze esecutive e non quelle costruttive del comma 1. L’art. 32, comma 3 considera in totale difformità, ai fini degli artt. 31 e 44, le variazioni essenziali eseguite su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico, ambientale e idrogeologico, oltre a quelli ricadenti in parchi o aree protette. Un gradino salta, e con esso cambia il regime sanzionatorio.
La previsione poggia però su un presupposto che la norma non esplicita, ovvero che l’immobile fosse già tutelato quando le opere sono state realizzate, e l’onere di provare il contrario grava sull’amministrazione. Che un vincolo sopravvenuto non chiuda ogni strada lo conferma l’art. 36-bis, comma 4, che estende a quei casi l’accertamento di compatibilità paesaggistica, perfino quando i lavori abbiano determinato superfici utili o volumi.
Le conseguenze si aggravano su più fronti, ciascuno con un presupposto proprio. L’art. 167 del Codice impone la rimessione in pristino, l’art. 27, comma 2 abilita il Soprintendente a demolire direttamente su monumenti nazionali, beni archeologici e immobili soggetti a vincolo paesaggistico, e l’art. 44 riserva agli interventi in zona vincolata la pena più severa del Testo Unico.
Il vincolo, dunque, non è un interruttore unico. Prima si stabilisce quale tutela insista sull’immobile e da quando, poi si verifica che cosa quella tutela produca su ciascun piano.
Dalla qualificazione alla procedura: quale strada di regolarizzazione si apre
Arrivati in fondo alla scala la strada è già tracciata, perché a ciascun gradino il Testo Unico associa un rimedio proprio.
Sotto quella soglia non si apre alcuna pratica di sanatoria, perché le tolleranze si dichiarano e l’intervento privo di comunicazione asseverata si chiude con la comunicazione tardiva.
Per la parziale difformità e per le variazioni essenziali il riferimento è l’art. 36-bis, che pretende la conformità urbanistica al momento della domanda e i requisiti edilizi dell’epoca della realizzazione, e che consente allo sportello unico di condizionare il rilascio. Per l’assenza di titolo e per la totale difformità resta invece l’art. 36, con la doppia conformità piena a entrambe le date e il rigetto allo scadere dei sessanta giorni.
Quando la regolarizzazione non è praticabile resta la sanzione sostitutiva della demolizione, che gli artt. 33 e 34 ammettono se il ripristino pregiudicherebbe la parte conforme. È misura sanzionatoria e non sanatoria, a differenza dell’art. 38 sul titolo annullato, e per le alternative alla demolizione rimandiamo all’approfondimento dedicato.
Nessuna di queste strade si apre a comando. Si apre soltanto a valle della qualificazione della difformità edilizia, se il gradino a monte è stato individuato bene.
