In quali casi il procedimento volto ad individuare il contraente senza gara è idoneo a configurare il reato di turbata libertà di scelta del contraente ex art. 353 bis del cod. penale? Quali le differenze rispetto al reato di turbativa d’asta?
Reato di turbativa e appalti sottosoglia: interviene la Cassazione Penale
A fornire le risposte una recente pronuncia della Cassazione Penale (sentenza del 2 luglio 2025, n. 24341) che ha innanzitutto delineato il confine tra i due reati sopra menzionati chiarendo che il reato di turbata libertà degli incanti (ex art. 353 c.p.) attiene alle condotte che avvengono durante la procedura di aggiudicazione della gara, mentre il reato ai sensi dell’art. 353 bis c.p. riguarda le manipolazioni nella fase prodromica all’indizione della procedura, finalizzata alla costruzione del bando e degli atti di gara. Sottolineano gli ermellini come “in buona sostanza, i rapporti tra le due figure criminose risultano chiaramente delineati e si fondano sulla differente collocazione temporale, in relazione all'iter procedimentale, della condotta illecita ed alla valorizzazione della tipicità descritta dalle norme in esame”.
Manifestazione di interesse vs Trattativa diretta
Nel caso affrontato dalla sentenza in esame, per l’affidamento di un servizio un Comune pubblica un avviso esplorativo finalizzato esclusivamente ad acquisire manifestazioni di interesse. Tuttavia, a seguito di tale fase, l’Ente Locale aveva ritenuto di non procedere con l'invio di lettere di invito, preferendo l'assegnazione secondo la procedura informale della trattativa Privata (Trattativa Diretta), consentita dall'importo sottosoglia del contratto.
Da ciò si deduce che “l’intera vicenda si sia svolta in assenza di un "segmento valutativo concorrenziale", alterato da accordi collusivi, che costituisce l'elemento necessario per la configurabilità del reato”. Difatti, sebbene fossero pervenute al Comune due manifestazioni di interesse (tra cui una da parte del soggetto che, nel corso di una intercettazione telefonica, si era informato con il Sindaco in ordine alla presenza o meno di altre candidature), l’amministrazione decideva – data l’entità dell’importo – di procedere con un affidamento diretto preceduto da Trattativa con l’operatore economico ex ante individuato.
La Cassazione si concentra sulla natura della procedura avviata e poi conclusasi con un affidamento senza comparazione giungendo alle seguenti conclusioni: “La più recente giurisprudenza ha chiarito come il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. presuppone, necessariamente, che la condotta collusiva vada ad incidere sul futuro svolgimento di una "gara", sia pur informale. Nel caso di specie, la decisione assunta dal Comune è stata quella di procedere con una iniziale richiesta di manifestazioni di interesse, di per sé non equiparabile al concetto di "gara" informale. In tal senso depone ineludibilmente il fatto che nell'avviso esplorativo il Comune si era espressamente riservata la possibilità di poter ugualmente procedere con la trattativa privata e l'affidamento diretto, stante l'importo sottosoglia del contratto da stipulare. Ad ogni modo, ove pure si volesse ritenere - come fatto nelle sentenze di merito - che il mero "avviso esplorativo" fosse di per sé idoneo a vincolare al futuro svolgimento di un'attività comparativa, la successiva diversa opzione per la trattativa privata non integrerebbe ugualmente il reato di cui all'art.353-bis cod.pen”.
