Reato di turbativa e appalti sottosoglia: è configurabile in caso di affidamento diretto?

Un orientamento consolidato

Un orientamento, quello richiamato dalla Corte, consolidatosi in passato con altre pronunce analoghe, tra cui la nota sentenza Cass. Pen. n. 7264/2022 che nell’intervenire proprio sul tema del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente aveva stabilito che, in caso di affidamento diretto, il reato ex art. 353 bis c.p. è configurabile quando la trattativa privata, al di là del "nomen juris", prevede, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre ciò non sarebbe possibile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara.

Dunque, Se l’affidamento diretto è procedimentalizzato al punto da configurarsi come una procedura “concorrenziale -competitiva” - anche laddove l’importo rientri nel range della soglia nazionale (40.000 / 139.000) – esso non può che ricadere nel perimetro di applicazione del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ex art. 353 -bis del codice penale. Emergerebbe, quindi, una netta distinzione tra:

1. percorso istruttorio atto ad individuare il contraente in via diretta (percorso che, tra le varie modalità operative, può contemplare anche il confronto di preventivi quale “miglior pratica”, ovvero consultazione individuale di operatori del mercato al fine di attivare una negoziazione finale);
2. procedura selettiva - concorrenziale nella quale sono predeterminate:
   1. regole tecniche (capitolato Speciale);
   2. regole di partecipazione e criteri di ammissione (disciplinare/lettera di invito);
   3. regole di selezione/aggiudicazione (criterio di scelta dell’offerta o criterio di aggiudicazione ex art. 95); e, ancora, e laddove agli operatori economici non residua altro che presentare la propria offerta “chiusa” nel rispetto dei parametri sopra descritti dalla Stazione Appaltante (1).

Nel caso di specie, è innegabile che la Stazione Appaltante, a seguito della pubblicazione dell'avviso esplorativo, abbia ritenuto di trasmettere gli inviti alla procedura negoziata e, quindi, ha rinunciato allo svolgimento di una procedura comparativa, optando per il diverso schema procedimentale della trattativa privata (finalizzata all’affidamento diretto della commessa).

Ove pure si ritenesse che la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la procedura competitiva, ciò non consentirebbe – precisano gli Ermellini - di ritenere configurato il reato di cui all'art. 353-bis cod.

Note:

1. L. Oliveri/ P.L. Girlando, Nota a margine della sentenza Cass. penale 7264/2022: se l’affidamento diretto è comparativo si rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 353 bis del Codice Penale, Appalti e Contratti.it, Maggioli Editore, 6 maggio 2022.