Il principio di rotazione e le deroghe
Per capire la portata della decisione del TAR Sicilia, è indispensabile soffermarsi sull’art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina proprio il principio di rotazione degli affidamenti nei contratti sotto soglia:
- il comma 1 stabilisce che tutti gli affidamenti di cui alla Parte I del Libro II (quindi i contratti sotto soglia) “avvengono nel rispetto del principio di rotazione”. La rotazione viene posta come principio generale, che permea la gestione degli affidamenti sotto soglia, non di una clausola opzionale;
- il comma 2 prevede, in via generale, il divieto di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando due affidamenti consecutivi abbiano ad oggetto una commessa riconducibile allo stesso settore merceologico, alla stessa categoria di opere o allo stesso settore di servizi;
- il comma 3 consente alla stazione appaltante di articolare gli affidamenti in fasce di valore economico. In questo caso, il divieto di affidamento o aggiudicazione al contraente uscente si applica con riferimento a ciascuna fascia, salvo quanto previsto dai commi successivi;
- il comma 4 dispone che in casi motivati, la stazione appaltante può reinvitare o affidare direttamente il contratto al gestore uscente. La norma richiede una motivazione specifica, legata alla struttura del mercato, alla effettiva assenza di alternative, alla buona esecuzione del precedente contratto e alla qualità della prestazione resa. Il Codice ammette quindi la possibilità di “derogare” alla rotazione, ma solo quando la scelta dell’uscente sia giustificata da un contesto oggettivo e non da mere preferenze;
- il comma 5 è il fulcro del caso deciso dal TAR Sicilia: per i contratti affidati con le procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e) (quindi le procedure negoziate sotto soglia), il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato è stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori da invitare, purché in possesso dei requisiti richiesti.
Se l’amministrazione apre realmente il confronto al mercato, senza restringere la platea, il rischio di rendita di posizione viene meno e la rotazione non trova terreno di applicazione. Il TAR richiama espressamente questo passaggio, collegandolo anche alla relazione del Consiglio di Stato sullo schema del Codice, che sottolinea come la deroga si giustifichi proprio perché, in tali casi, “non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione”.
Guardando all’art. 49 nel suo complesso, la logica che emerge è quella di un principio generale, che operante in caso di affidamenti diretti e di procedure negoziate in cui la stazione appaltante seleziona un numero limitato di invitati. Quando questa discrezionalità viene “sciolta” in un’apertura generalizzata al mercato, il legislatore stesso prevede che la rotazione non si applichi.
