Un’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica deve essere sempre esaminata dal Comune, anche quando sull’opera grava un ordine di demolizione ormai consolidato? E quale utilità può avere la regolarizzazione del solo profilo paesaggistico quando manca ancora il titolo necessario a legittimare l’intervento sotto il profilo edilizio?
Su questi aspetti si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza 1° luglio 2026, n. 5264, riformando la decisione con cui il TAR aveva imposto a un’Amministrazione comunale di pronunciarsi su un’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica relativa a un cancello già destinatario di un ordine di demolizione.
Il Collegio non ha risolto la controversia limitandosi a stabilire se la domanda paesaggistica fosse stata presentata troppo tardi, ma ha guardato soprattutto agli effetti che essa avrebbe potuto ancora produrre, considerando che l’ordine di ripristino si era ormai consolidato e che non era stato acquisito, nei termini, un titolo capace di legittimare l’intervento sul piano edilizio.
Sanatoria paesaggistica e ordine di demolizione: quando l’istanza perde utilità
La controversia trae origine dall’installazione di un cancello metallico di notevoli dimensioni, dotato di apertura scorrevole e affiancato da un ulteriore cancello pedonale.
Il Comune ne aveva intimato la demolizione, qualificando le opere come intervento di nuova costruzione realizzato in assenza di permesso di costruire in area sottoposta a vincolo paesaggistico.
Il provvedimento era stato impugnato davanti al TAR Toscana, che nel 2022 aveva respinto il ricorso ritenendo che la mancanza del titolo paesaggistico fosse, di per sé, sufficiente a giustificare la sanzione demolitoria prevista dall’art. 167 del d.Lgs. n. 42/2004.
Il successivo appello era stato respinto dal Consiglio di Stato e, parallelamente, il condominio aveva presentato un’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento. Di fronte al silenzio dell’amministrazione, il condominio aveva quindi promosso un nuovo giudizio per ottenere l’accertamento dell’obbligo del Comune di pronunciarsi sull’istanza.
Il TAR aveva accolto il ricorso muovendo dalla differenza tra la sanatoria edilizia e sanatoria paesaggistica: mentre l’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 collega la possibilità di ottenere l’accertamento di conformità ai termini previsti dalla disciplina repressiva, l’art. 167 del d.Lgs. n. 42/2004 non individua un analogo termine per la presentazione della domanda di compatibilità paesaggistica.
Per il giudice di primo grado, quindi, il Comune non avrebbe potuto considerare l’istanza tardiva e avrebbe dovuto comunque pronunciarsi.
Palazzo Spada ha però seguito un’impostazione diversa, guardando non tanto al momento in cui la domanda era stata presentata, quanto al risultato che questa avrebbe potuto ancora produrre.
Sanatoria edilizia e compatibilità paesaggistica: il quadro normativo
La controversia coinvolge disposizioni che operano su piani differenti ma che, nella fattispecie esaminata, devono essere lette congiuntamente.
Sul versante paesaggistico, l’art. 146 del d.Lgs. n. 42/2004 disciplina l’autorizzazione paesaggistica, che costituisce un titolo autonomo rispetto a quello edilizio e deve essere acquisita prima della realizzazione degli interventi sui beni sottoposti a tutela. La valutazione successiva alla realizzazione delle opere è invece ammessa soltanto nelle ipotesi previste dall’art. 167 del medesimo Codice, che consente, nei casi individuati dalla norma, l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
Si tratta quindi di un procedimento che riguarda esclusivamente il profilo della tutela del paesaggio e che non sostituisce il titolo necessario sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Su quest’ultimo versante, l’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 disciplina l’accertamento di conformità per gli interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, collegando la possibilità di ottenere il titolo in sanatoria anche ai termini richiamati dalla stessa disposizione. È proprio il rapporto tra questa disciplina e l’ordine di demolizione già adottato che ha assunto rilievo nella decisione del Consiglio di Stato.
Obbligo di provvedere del Comune: quando può venire meno
A queste norme si aggiunge l’art. 2 della Legge n. 241/1990, che disciplina l’obbligo dell’amministrazione di concludere con un provvedimento espresso i procedimenti avviati su istanza di parte. Questa previsione però, secondo il Collegio, non può essere letta come se qualsiasi domanda determinasse automaticamente e in ogni circostanza un obbligo di risposta.
La funzione della norma è quella di assicurare all’interessato una determinazione amministrativa capace di operare sulla sua posizione giuridica qualificata e differenziata, sia in senso favorevole sia in senso negativo.
Serve, quindi, che dal provvedimento possa derivare una qualche utilità giuridicamente apprezzabile.
Se quella utilità manca, perché anche una decisione favorevole non sarebbe più in grado di modificare la posizione del richiedente, viene meno anche l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi.
Nel caso esaminato, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’eventuale accertamento di compatibilità paesaggistica non avrebbe potuto neutralizzare l’ordine di demolizione, perché la vicenda presentava anche un autonomo profilo edilizio che non era stato regolarizzato nei termini.
Titolo edilizio e titolo paesaggistico: la regolarizzazione di uno non sostituisce l’altro
Titolo edilizio e titolo paesaggistico operano su piani distinti e autonomi e, quando entrambi sono necessari, devono concorrere affinché l’intervento possa essere considerato legittimo.
La presenza di uno dei due, quindi, non consente di superare automaticamente la mancanza dell’altro, perché la legittimità urbanistico-edilizia dell’opera e la sua compatibilità con il vincolo rispondono a discipline differenti.
Nel caso esaminato, l’ordinanza comunale aveva contestato un intervento di nuova costruzione realizzato in assenza di permesso di costruire in area vincolata, rilevando quindi la mancanza sia del titolo edilizio sia di quello paesaggistico.
Il giudizio promosso per ottenere l’annullamento dell’ingiunzione si era poi concluso in senso sfavorevole per il privato, prima davanti al TAR e successivamente in appello, con il conseguente consolidamento degli effetti dell’ordine di ripristino.
Anche un eventuale esito favorevole dell’accertamento di compatibilità paesaggistica avrebbe lasciato quindi irrisolta l’illegittimità edilizia che aveva concorso a fondare il provvedimento repressivo, senza impedire l’esecuzione della demolizione e le conseguenze derivanti dalla sua eventuale inosservanza.
Quando un’opera presenta una duplice illegittimità, edilizia e paesaggistica, la regolarizzazione di uno soltanto dei due profili non è dunque sufficiente, se l’altro continua a rendere l’intervento illegittimo.
Accertamento di conformità dopo l’ordine di demolizione: il ruolo dell’art. 36
In relazione al profilo edilizio, secondo i giudici d’appello, il privato avrebbe dovuto chiedere l’accertamento di conformità edilizia ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 entro il termine di novanta giorni dall’emissione dell’ordinanza di demolizione, in forza del rinvio operato dalla norma all’art. 31, comma 3, del medesimo Testo Unico.
Il Collegio ha collegato direttamente l’inutilità della successiva sanatoria paesaggistica al fatto che non fosse stato chiesto né rilasciato, nei termini richiamati dalla disciplina edilizia, un titolo capace di legittimare l’intervento sotto questo diverso profilo.
La sequenza seguita dai giudici inizia quindi con l’ordine di demolizione, prosegue con il consolidamento dei suoi effetti e con la mancata acquisizione del titolo edilizio in sanatoria ex art. 36, per arrivare alla conseguente inutilità della sola compatibilità paesaggistica.
Non è quindi l’assenza, nell’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, di un termine espresso analogo a quello previsto dalla disciplina edilizia a risolvere la controversia, perché anche una valutazione paesaggistica favorevole non sarebbe più stata sufficiente a impedire gli effetti dell’ingiunzione di ripristino.
Cancello ed edilizia libera: il precedente del TAR non fa giudicato
Il condominio aveva cercato di superare questo problema richiamando un passaggio della precedente sentenza del TAR, nella quale il giudice aveva osservato che il cancello «non sembra presentare le caratteristiche e l’impatto della “nuova costruzione”».
Secondo la tesi difensiva, questa affermazione avrebbe dimostrato che il permesso di costruire non fosse necessario e che, pertanto, il problema dell’intervento riguardasse soltanto il profilo paesaggistico.
Il Consiglio di Stato ha escluso questa lettura, qualificando quel passaggio come un obiter dictum, quindi come un’osservazione che non aveva concorso in maniera necessaria alla decisione e che, per questo motivo, non era entrata nel giudicato.
Palazzo Spada ha richiamato anzitutto l’espressione «non sembra», che lasciava irrisolta la qualificazione giuridica dell’intervento, ma soprattutto la precisazione dello stesso TAR secondo cui il tema non richiedeva di essere ulteriormente approfondito.
La precedente decisione si era infatti fondata su un’altra considerazione, ritenuta sufficiente per respingere il ricorso: la mancanza del titolo paesaggistico giustificava già l’ordine di ripristino.
Da quella sentenza non poteva quindi ricavarsi alcun accertamento definitivo circa la riconducibilità del cancello all’edilizia libera o, comunque, circa l’assenza della necessità del titolo edilizio.
Istanza ex art. 36-bis: perché non incide sull’ordine di demolizione consolidato
Nel corso del giudizio di appello il condominio aveva prodotto anche un’istanza di accertamento di conformità del cancello, presentata il 29 aprile 2026 ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. n. 380/2001.
Sul punto, il Consiglio di Stato si è limitato ad affermare che la presentazione dell’istanza non influiva sull’esito del giudizio, perché non era idonea a incidere sugli effetti dell’ordine di demolizione ormai consolidatisi.
Il riferimento all’art. 36-bis resta quindi circoscritto a questa sopravvenienza e non modifica il percorso argomentativo seguito dal Collegio, che ha individuato nell’art. 36 la disposizione edilizia rilevante rispetto alla sequenza iniziata con l’ordine di demolizione del 2018.
Sanatoria paesaggistica dopo l’ordine di demolizione: cosa verificare prima dell’istanza
L’appello è stato quindi accolto, ritenendo privo di utilità, nella fattispecie esaminata, l’accertamento di compatibilità paesaggistica rispetto a un manufatto per il quale gli effetti dell’ordine di demolizione si erano ormai consolidati.
L’eventuale accertamento di compatibilità paesaggistica non avrebbe potuto impedire l’esecuzione dell’ordine di ripristino e, proprio per questo, non avrebbe attribuito al privato un’utilità giuridicamente apprezzabile.
La sentenza, quindi, non introduce un termine implicito per la presentazione dell’istanza ex art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, ma lega l’obbligo di provvedere all’utilità che la decisione amministrativa può ancora produrre sulla posizione dell’interessato.
Prima di presentare un’istanza di compatibilità paesaggistica occorre perciò verificare anche la situazione urbanistico-edilizia dell’opera, l’eventuale presenza di provvedimenti repressivi e la possibilità di ottenere un titolo capace di legittimare l’intervento sotto il profilo edilizio.
FAQ su sanatoria paesaggistica e ordine di demolizione
Il Comune deve sempre rispondere a un’istanza di sanatoria paesaggistica?
No. Secondo il Consiglio di Stato, l’obbligo di provvedere presuppone che dalla decisione amministrativa possa derivare un’utilità giuridicamente apprezzabile per il richiedente. Se anche un eventuale accertamento favorevole non è più in grado di modificare la posizione dell’interessato, l’Amministrazione può non essere tenuta a pronunciarsi.
La sanatoria paesaggistica può bloccare un ordine di demolizione già consolidato?
Non necessariamente. Quando l’ordine di demolizione si fonda anche su un autonomo profilo di illegittimità edilizia non regolarizzato, il solo accertamento della compatibilità paesaggistica non è sufficiente a impedire gli effetti del provvedimento repressivo.
Qual è il rapporto tra accertamento di conformità edilizia e compatibilità paesaggistica?
I due procedimenti operano su piani autonomi. L’accertamento di conformità edilizia riguarda la regolarità urbanistico-edilizia dell’intervento, mentre l’accertamento di compatibilità paesaggistica riguarda la tutela del vincolo. Quando entrambi i titoli sono necessari, la regolarizzazione di uno solo dei due profili non basta a rendere legittima l’opera.
Un’istanza ex art. 36-bis può modificare gli effetti di un ordine di demolizione già consolidato?
Nella fattispecie esaminata, il Consiglio di Stato ha escluso che la successiva istanza presentata ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. n. 380/2001 potesse modificare gli effetti dell’ordine di demolizione ormai consolidati. La sentenza, però, non formula sul punto una regola generale valida per ogni procedimento ex art. 36-bis.
