L'esclusione di un operatore economico per un presunto difetto di rappresentanza del procuratore che ha sottoscritto l'offerta non può essere automatica.
Prima di adottare un simile provvedimento, infatti, la stazione appaltante è chiamata a verificare non solo quale sia l'effettiva portata dei poteri conferiti dalla procura, ma anche se l'eventuale irregolarità possa essere superata attraverso gli strumenti messi a disposizione dall'ordinamento.
A chiarirlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza del 18 giugno 2026, n. 4896, che ha distinto la fase della partecipazione alla gara da quella della stipula del contratto, chiarendo anche quando il soccorso istruttorio previsto dall'art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 debba prevalere sull'esclusione del concorrente.
Il richiamo a tale disposizione non è casuale. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, infatti, ha rafforzato il ruolo del soccorso istruttorio quale strumento volto a evitare esclusioni fondate su irregolarità che, pur richiedendo un'integrazione o una regolarizzazione, non incidono sulla sostanza della partecipazione alla gara.
In questo contesto si inserisce la decisione di Palazzo Spada, chiamato a stabilire se una limitazione contenuta nella procura del rappresentante riguardi effettivamente la sottoscrizione dell'offerta oppure sia destinata a operare soltanto nella successiva fase della stipula del contratto.
Soccorso istruttorio e difetto di rappresentanza: quando la procura non impedisce la partecipazione alla gara
L’appello è stato presentato da un RTI escluso da una procedura in quanto il procuratore della mandataria non avrebbe potuto sottoscrivere l'offerta, tenendo conto che la procura gli consentiva di concludere accordi commerciali pluriennali soltanto entro il limite di 570.000 euro annui, mentre il valore annuale posto a base di gara risultava superiore.
Una ricostruzione che il Consiglio di Stato non ha condiviso: analizzando il contenuto della procura, infatti, la limitazione economica richiamata dall'amministrazione riguardava esclusivamente il potere di sottoscrivere il contratto successivo all'eventuale aggiudicazione, mentre la partecipazione alle procedure di gara era disciplinata da una diversa clausola, che attribuiva al procuratore il potere di rappresentare la società nei confronti delle amministrazioni pubbliche senza alcuna limitazione di carattere economico.
L'errore della stazione appaltante è consistito proprio nell'aver attribuito alla clausola della procura relativa alla stipula del contratto effetti anche sulla precedente fase della partecipazione alla gara, sovrapponendo due momenti della procedura che, secondo il Consiglio di Stato, devono invece rimanere nettamente distinti.
La distinzione assume un'importanza decisiva. I giudici chiariscono infatti che il possesso dei poteri necessari per sottoscrivere l'eventuale contratto non può essere automaticamente confuso con quelli richiesti per presentare l'offerta. Si tratta di due fasi diverse della procedura, che possono essere disciplinate da differenti clausole della procura e che, proprio per questo, devono essere valutate autonomamente.
Il disciplinare richiedeva infatti che il procuratore fosse munito del potere sostanziale di impegnare la società per la specifica gara, requisito che il Collegio ritiene pienamente soddisfatto, poiché la procura attribuiva tale potere senza alcuna limitazione economica.
I limiti della procura e il potere di impegnare la società nella gara
La sentenza dedica particolare attenzione al contenuto letterale della procura, dal quale emerge con sufficiente evidenza la diversa funzione delle due clausole richiamate.
Il procuratore era autorizzato a rappresentare la società nei rapporti con le pubbliche amministrazioni, a presentare istanze, ricorsi e documentazione e, più in generale, a compiere tutti gli atti necessari nell'ambito delle procedure pubbliche, senza alcun limite di valore. La procura prevedeva invece un limite economico esclusivamente per la sottoscrizione di accordi commerciali pluriennali, vale a dire per una fase eventuale e successiva rispetto alla presentazione dell'offerta.
Di conseguenza, dato che il disciplinare richiedeva unicamente il potere di impegnare la società nella specifica procedura di gara, il procuratore era pienamente legittimato a sottoscrivere l'offerta.
La conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato nasce proprio dalla lettura coordinata della procura e della lex specialis: non è infatti sufficiente soffermarsi su una singola clausola dell'atto di conferimento dei poteri, ma bisogna verificare quale funzione essa sia chiamata a svolgere nell'ambito della procedura. Solo così è possibile stabilire se il rappresentante fosse realmente legittimato a impegnare la società nella presentazione dell'offerta oppure se la limitazione richiamata dalla stazione appaltante riguardasse esclusivamente un momento successivo del rapporto contrattuale.
Non solo: anche qualora si fosse giunti alla stipula del contratto, nel caso in esame il valore risultante dall'offerta presentata, tenuto conto del ribasso offerto, sarebbe comunque rientrato nei limiti economici previsti dalla procura, con la conseguenza che neppure la fase contrattuale avrebbe posto problemi sotto il profilo dei poteri rappresentativi.
Art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, ratifica e difetto di rappresentanza
Il Collegio ha esaminato anche il caso in cui fosse realmente configurabile un difetto di rappresentanza e giunge a una conclusione destinata ad avere importanti riflessi operativi.
Anche in questa eventualità, infatti, l'esclusione non sarebbe stata legittima. Secondo i giudici, la stazione appaltante non avrebbe potuto esimersi dall'attivare il soccorso istruttorio previsto dall'art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, richiedendo la produzione della ratifica dell'offerta ai sensi dell'art. 1399 del codice civile.
Il richiamo all'art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 assume, quindi, un ruolo centrale nel ragionamento del Consiglio. La disposizione disciplina infatti il soccorso istruttorio e individua i casi nei quali la stazione appaltante può chiedere all'operatore economico di integrare o regolarizzare la documentazione presentata. Secondo la sentenza, qualora sorga un dubbio sull'effettiva estensione dei poteri del procuratore, l'amministrazione non può limitarsi a una valutazione meramente formale, ma deve verificare se la situazione sia suscettibile di regolarizzazione attraverso gli strumenti messi a disposizione dall'ordinamento.
In questo passaggio, la disciplina dei contratti pubblici si intreccia con quella civilistica della rappresentanza, trovando fondamento nel consolidato orientamento della giurisprudenza civile, secondo il quale l'atto compiuto dal falsus procurator non è nullo, ma soltanto inefficace nei confronti del soggetto rappresentato fino all'eventuale ratifica.
Il Consiglio di Stato richiama inoltre il principio elaborato dalla Corte di cassazione secondo cui l'eventuale superamento dei limiti dei poteri rappresentativi non determina la nullità del negozio, ma una situazione che la società può scegliere di sanare facendo proprio l'operato del procuratore.
Quest'ultima, inoltre, produce effetti retroattivi (ex tunc), con la conseguenza che l'atto acquista efficacia fin dall'origine come se fosse stato posto in essere da un rappresentante pienamente legittimato.
Proprio questa efficacia retroattiva della ratifica spiega perché il Consiglio di Stato ritenga illegittima l'esclusione automatica dell'operatore economico: se il vizio riguarda esclusivamente la rappresentanza e l'ordinamento consente alla società di eliminarne gli effetti mediante ratifica, la stazione appaltante è tenuta a verificare preliminarmente se ricorrano i presupposti per il soccorso istruttorio, anziché disporre immediatamente l'estromissione del concorrente.
Ne deriva che un eventuale superamento dei limiti dei poteri rappresentativi non determina automaticamente l'invalidità dell'offerta né può tradursi, di per sé, in una causa di esclusione dalla procedura, potendo la relativa situazione essere sanata attraverso gli strumenti previsti dall'ordinamento.
Le indicazioni del Consiglio di Stato per stazioni appaltanti e operatori economici
L'appello è stato accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione del RTI. Quando la contestazione riguarda i poteri del procuratore che ha sottoscritto l'offerta, non è infatti sufficiente rilevare l'esistenza di una limitazione contenuta nella procura, ma per prima cosa va verificato a quale fase della procedura quella limitazione sia riferita e se incida realmente sul potere di partecipare alla gara oppure esclusivamente sulla successiva stipula del contratto.
Solo dopo questo riscontro potrà essere valutata l'eventuale applicazione del soccorso istruttorio e la possibilità di acquisire una ratifica ai sensi dell'art. 1399 del codice civile.
Il difetto di rappresentanza non costituisce, di per sé, una causa automatica di esclusione. Prima di adottare un provvedimento espulsivo, la stazione appaltante deve verificare il contenuto effettivo della procura, distinguere i poteri attribuiti per la partecipazione alla gara da quelli relativi alla fase contrattuale e, ove ne ricorrano i presupposti, attivare i rimedi previsti dall'art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023.
