Corte di Giustizia UE: Nell'Avvalimento illeggittimo limitare il numero di imprese

L'articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, per quanto riguarda la partecipazione a gare d'appalto prevede che "per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell'attestazione in quella categoria".
Di diverso avviso l'Avvocato generale Jaaskinen nella Causa C-94/12, rimessa alla Corte di Giustizia europea dal Tar delle Marche, ritiene che è illegittimo limitare l'avvalimento per le gare di lavori e precisa che il Codice dei contratti pubblici viola la direttiva 2004/18 sugli appalti pubblici perché non consente di utilizzare i requisiti di due imprese per qualificarsi in una specifica categoria di lavori e impedisce l'accesso alle gare da parte delle piccole e medie imprese.

Nella valutazione di merito viene precisato che un'interpretazione letterale degli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non consente di ritenere che una norma nazionale come l'articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006 sia conforme al diritto dell'Unione europea in materia di appalti pubblici.
Per altro, gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 stabiliscono espressamente che gli operatori economici possono fare riferimento alle capacità di altri soggetti per la determinazione dei loro requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale per un determinato appalto pubblico di lavori. In altre parole, tali disposizioni si riferiscono ad altri soggetti al plurale.

L'Avvocato generale conclude il proprio intervento precisando che "Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale vieta, salvo casi particolari, di fare riferimento alle capacità di più di un’impresa ausiliaria per soddisfare i criteri di selezione concernenti la capacità economica e finanziaria e/o la capacità tecnica e/o professionale di un operatore economico".
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