Un'autorità pubblica non può attribuire senza previo espletamento
di gara una concessione di pubblici servizi a una società se
l'operazione non ha rilevanza puramente interna.
La sentenza sul ricorso n. 534 del 2004, proposto dal Comune di
Pistoia, contro la società Energy Service s.r.l., e nei confronti
della società Publienergia s.p.a., consente l’analisi normativa
sull’appalto di gestione del calore in house negli uffici comunali,
affidati perciò direttamente senza l’espletamento di una gara. Il
TAR ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo con il quale si è
sostenuto che la c.d. “gestione calore” non possa configurarsi come
servizio pubblico locale ai sensi dell’art.112 del d.lgs
n.267/2000, in quanto attività espletata in favore dell’ente locale
e non dei membri della comunità comunale.
La sentenza pone perciò l’attenzione sull’obbligo di procedere alla
scelta del contraente secondo le procedure ad evidenza pubblica di
cui al dlgs n. 157/1995, e, quindi, l’illegittimità
dell’affidamento diretto dell’appalto ad una società per azioni a
capitale pubblico e privato, secondo la previsione dell’art.113 del
dlgs n. 267/2000, concernente appunto le modalità di svolgimento
dei servizi pubblici locali.
In merito il nuovo codice degli appalti, di recepimento delle
direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CEE, fa riferimento anche alla
sentenza 18 novembre 1999, causa 107/98 della Corte di Giustizia
europea nella quale si ribadisce che l’affidamento diretto è
consentito ove l'ente locale eserciti sull'affidatario un controllo
analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e questo
realizzi la parte più importante della propria attività
esclusivamente con l'ente controllante.
La sentenza pone poi attenzione sulle condizioni di affidamento tra
le Amministrazioni appaltatrici e le società controllate dalle
stesse, con esclusione, in linea di principio, che il diritto
comunitario possa imporre un modulo che riproduca, tra
Amministrazione e società affidataria, quella forma di dipendenza
che è tipica degli uffici interni all’ente.
In ultimo sono rilevanti le analisi normative sui requisiti tecnici
strettamente connessi alla gestione del servizio energetico, che
attiene alla pretesa mancanza della abilitazioni prescritte dalla
legge n.46/1990 per svolgere il servizio appaltato, nella duplice
condizione di servizio e fornitura.
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