Mentre è stato approvato il primo decreto correttivo del Codice dei
contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, il Tar del
Lazio, sezione II-ter, con la sentenza, n. 616 del 29 gennaio 2007,
ha affermato che in un appalto bandito prima dell’entrata in vigore
del Codice dei contratti il richiamo a una norma abrogata non
legittima la commissione di gara ad applicare automaticamente
l’analoga disposizione del vigente Codice dei contratti pubblici.
La sentenza si riferisce ad una gara di appalto di servizi bandita
prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici
(D.Lgs. n. 163/06). In particolare, il disciplinare di gara
richiamava, per quanto attiene al procedimento di verifica delle
anomalie delle offerte, la norma di cui all’articolo 25 del D.lgs.
n. 157/1995, norma successivamente abrogata dall’articolo 256 del
Codice dei contratti. La stazione appaltante, anziché continuare ad
applicare la norma del D.Lgs. n. 157/1995, cui si era vincolata in
sede di bando di gara e di disciplinare, ha verificato le offerte
anomale ai sensi degli articoli 86 e 87 del nuovo Codice dei
contratti, seguendo il nuovo procedimento di verifica dell’anomalia
delle offerte previsto per gli appalti pubblici di servizi. La
commissione di gara aveva interpretato il disciplinare nel senso
che lo stesso, richiamando anche le «successive modifiche» al
D.Lgs. n. 157/1995, implicitamente avrebbe consentito di applicare
le nuove norme del Codice dei contratti. Il Tar nega la legittimità
del comportamento della commissione affermando che la formula “e
successive modificazioni» non può essere intesa in senso dinamico,
ossia nel senso di ritenere automaticamente recepita in sede di
bando di gara qualunque modificazione successiva nella materia
stessa”. Per i Giudice del Tar del Lazio, l’amministrazione,
applicando gli articoli 86 ed 87 del Codice, non ha posto in essere
un’interpretazione del bando al fine di salvaguardarne la validità,
bensì ha effettuato una vera e propria integrazione dello stesso,
in modo difforme al suo dato testuale esplicito e, in quanto tale,
illegittima. Viceversa avrebbe dovuto, una volta ravvisata
l’illegittimità del bando di gara e del disciplinare, nella parte
in cui si richiama una disposizione abrogata, procedere
preventivamente al loro annullamento in autotutela e bandire,
successivamente, una nuova gara nel rispetto della normativa
vigente.
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