L'obbligo di indicare i costi per la sicurezza interna (art. 87,
comma 4, d.lgs. n. 163/2006) è valido per le procedure di
affidamento di forniture e servizi, ma non per gli appalti di
lavori.
Lo ha affermato la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la
sentenza n. 4964 del 9 ottobre 2013, ribaltando una precedente
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale. Il caso si
riferisce ad una procedura negoziata per l'affidamento di un
appalto di lavori, in cui l'impresa classificatasi al quarto posto
aveva proposto ricorso dinanzi al TAR in quanto le concorrenti che
l'avevano preceduta in classifica non avevano indicato nelle
rispettive offerte gli oneri per la sicurezza aziendale e ne
chiedeva l'esclusione.
In primo grado, i giudici del TAR avevano accolto il ricorso
osservando che:
- dal combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma
4, del D.Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), nonché
art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008 (Testo Unico Sicurezza
Lavoro), discende l'obbligo per le imprese partecipanti a procedure
di affidamento di contratti pubblici di indicare nella loro offerta
"sia gli oneri di sicurezza per le interferenze (nell'esatta misura
predeterminata dalla stazione appaltante), sia gli altri oneri di
sicurezza da rischio specifico (o aziendali)";
- l'obbligo in questione è di carattere imperativo, in quanto
posto a tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, con
conseguente valenza eterointegratice ex art. 1374 cod. civ. della
legge di gara, laddove questa nulla preveda sul punto, come nel
caso di specie;
- l'omessa indicazione di tali oneri non può essere supplita
mediante il potere di soccorso istruttorio della stazione
appaltante, configurando un'ipotesi di mancato adempimento alle
prescrizioni previste dal presente codice idoneo a determinare
incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta per difetto di un
elemento essenziale di quest'ultima.
I giudici di secondo grado, riformando la sentenza del TAR, hanno
ritenuto che il quadro normativo di riferimento conduce ad
escludere che le imprese partecipanti a procedure di affidamento di
appalti di lavori pubblici siano tenute ad indicare nella propria
offerta, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza
aziendale. Condividendo la tesi della amministrazione appellante, i
giudici hanno ribadito che, con specifico riguardo alle modalità di
verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che
ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi
dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere:
- i lavori da una parte
- ed i servizi e forniture dall'altra.
Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006,
impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese
concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento
alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante.
In particolare, il secondo periodo della disposizione in esame
prescrive di indicare nell'offerta l'ammontare dei costi per la
sicurezza interna onde consentire all'amministrazione di
apprezzarne la congruità
"rispetto all'entità e alle
caratteristiche dei servizi o delle forniture".
Per i
lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di
sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. n. 81/2008,
predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod.
contratti pubblici.
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