Mentre è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale la
legge di
conversione del Decreto-legge n. 90, arriva lo stop alla nuova
disciplina contenuta nell’
articolo 40, comma 1, lett. b),
nella parte in cui stabilisce la possibilità di
subordinare
l'efficacia della misura cautelare in materia di appalti pubblici
alla prestazione di una cauzione.
Il
TAR Lombardia - Milano, Sez. IV con
Ordinanza 30
luglio 2014, n. 1044 ha stabilito che tale previsione risulta
contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007,
n. 66, che impongono agli Stati membri l'adozione di misure idonee
a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle
direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE,
procedure di ricorso
accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i
vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità
finanziaria.
I Giudici del TAR nell’Ordinanza precisano che deve essere sospesa
l'efficacia del provvedimento con il quale la Pubblica
Amministrazione ha esercitato il potere di recesso dal contratto di
appalto stipulato con una A.T.I. a seguito della trasmissione di
una informativa antimafia a carico della sola mandataria, senza
tuttavia interpellare preventivamente le mandanti e senza la previa
valutazione dei presupposti per la prosecuzione del rapporto, da
svolgere, secondo i criteri generali, nel contraddittorio con gli
operatori interessati, così precludendo di fatto a questi ultimi la
possibilità di manifestare, nelle forme previste, la volontà di
proseguire nel rapporto e di dimostrare il possesso dei necessari
requisiti.
Il TAR aggiunge, poi, che l'
art. 37 del dCodice dei
contratti consente all'Amministrazione, anche nei casi previsti
dalla normativa antimafia, di proseguire il rapporto di appalto
quando gli operatori non toccati dall'informativa sfavorevole
abbiano costituito un nuovo raggruppamento nelle forme delineate
dalla norma stessa e dispongano dei requisiti necessari per
eseguire le prestazioni residue; la norma precisa che "non
sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere
dall'appalto", sicché introduce una relazione di precedenza tra la
verifica delle condizioni e l'esercizio del potere di recesso.
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