Con le modifiche introdotte dal primo decreto correttivo di cui al
Decreto Legislativo 26 gennaio 2007, n. 6, nel Codice degli appalti
viene modificato il comma 10 dell’articolo 49. Con la originaria
stesura del comma 10: “Il contratto è in ogni caso eseguito
dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il
certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria non può assumere
a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore, o di subappaltatore.”
non era possibile che l’impresa ausiliaria che, di fatto aveva
prestato i propri requisiti all’impresa che poi si era aggiudicato
l’appalto, poteva, a nessun titolo, partecipare all’esecuzione
dell’appalto, dando così luogo a notevoli dubbi interpretativi.
L’avvalimento correva il rischio di diventare, infatti, un mero
prestito di requisiti, generando una situazione molto più
pericolosa della partecipazione dell’impresa ausiliaria
all’esecuzione del contratto.
Con la nuova formulazione del comma 10 dell’articolo 49: “Il
contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla
gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e
l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei
limiti dei requisiti prestati”. Dall’1 febbraio, quindi, tutte le
imprese ausiliarie potranno partecipare all’esecuzione dell’appalto
e potranno, quindi, avere il ruolo di subappaltatori.
D’altra parte la formulazione originaria della norma aveva già
incontrato le obiezioni della Commissione europea, che su
segnalazione del proprio servizio legale aveva affermato che il
divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla realizzazione
dell’appalto a qualsiasi titolo avrebbe potuto annientare la
portata dell’avvalimento e non si comprendevano le regioni per cui
un’impresa che aveva prestato i propri requisiti non avrebbe potuto
partecipare alla realizzazione dell’oper in qualità di
subappaltatore.
Ed anche il Consiglio di Stato si era espresso sull’argomento con
il parere pubblicato il 29 settembre 2006 chiedendo la modifica
della norma che, tra l’altro avrebbe scongiurato la possibilità per
l’Unione Europea di avviare una procedura di infrazione.
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