Con la Sentenza n. 1231 dello scorso 13 Marzo, il Consiglio di
Stato ha confermato la precedente Sentenza del TAR Piemonte-Torino,
rigettando l’appello presentato dalla Regione in merito ad un bando
di gara per la progettazione e direzione lavori. In particolare, la
Regione chiedeva il rigetto della sentenza del TAR, con il quale si
impugnava un bando di gara di appalto-servizio, avente ad oggetto
il servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva,
delle funzioni di coordinatore della sicurezza e salute durante la
progettazione e la realizzazione dell’opera, della direzione
lavori, assistenza giornaliera, misurazione e contabilità, inerente
un intervento di riqualificazione ed adeguamento alle norme di
sicurezza.
La Regione chiedeva il rigetto del ricorso, per due motivi:
- lo stesso sarebbe stato notificato ad oltre sessanta giorni dal
compimento delle formalità di cui all’art. 8 del D.Lgs.
157/2005
- lamentando una errata e/o insufficiente motivazione e ritenendo
che il TAR Piemonte abbia trascurato di considerare che il bando
oggetto di contestazione è inteso a disciplinare l’affidamento di
un appalto pubblico di servizi, da cui faceva discendere la
legittimità della previsione nel bando di gara sia della cauzione
provvisoria sia della cauzione definitiva, oltre, ovviamente,
all’obbligo di presentazione della polizza di responsabilità civile
professionale.
La Sentenza del Consiglio di Stato ha definito l’appello infondato:
- innanzitutto, in merito al primo motivo, è vero che il termine
per l’impugnazione del bando decorre effettivamente dal compimento
delle formalità di cui all’art. 8 del D.Lgs. 157/2005, ma tra
queste formalità è contemplata anche la pubblicazione del bando
«per estratto su almeno due quotidiani a carattere nazionale e sul
quotidiano avente particolare diffusione nella Regione dove si
svolgerà la gara» e la Regione non ha provato l’avvenuta
pubblicazione del bando di gara sul quotidiano a diffusione
locale.
- i ricorrenti in primo grado hanno impugnato il bando della gara
per l’aggiudicazione dell’incarico di progettazione, nella parte in
cui prescrive, ai fini dell’ammissione, oltre alla presentazione di
una polizza di responsabilità civile e professionale, anche il
versamento di una cauzione provvisoria pari al 2% della base d’asta
e di una cauzione definitiva del 10% dell’importo
contrattuale.
Trattandosi di un appalto pubblico di servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria, trova applicazione non il D.Lgs.
n. 157/95, ma la Legge n. 109/94 (unitamente al relativo
regolamento di attuazione introdotto con il D.P.R. n. 554/99: v.
titolo IV), che disciplina tutte le attività connesse con la
realizzazione di un’opera pubblica, ivi comprese quella
professionale di progettazione, direzione lavori ed attività
tecnico-amministrative connesse. Il titolo IV del D.P.R. n. 554/99
disciplina l’affidamento di tutti i servizi di ingegneria, sia di
importo sotto soglia (art. 62 D.P.R. n. 554/99), sia di importo
sopra soglia (art. 65), ad eccezione, in quest’ultimo caso, di
alcuni elementi delle procedure di gara precisati dettagliatamente
dal comma 2 dell’art. 65 (“alle procedure di cui al comma 1 si
applicano le norme comunitarie e nazionali per quanto riguarda i
termini, i bandi, gli avvisi di gara”) e dall’art. 69,
limitatamente ai quali, e soltanto ad essi, si rimanda al D. Lgs.
n. 157/95.
Deve, pertanto, ritenersi non conforme alla normativa in materia di
incarichi di progettazione il bando di gara che, per quanto
riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione
(preliminare, definitiva ed esecutiva) e la direzione dei lavori,
richieda la presentazione della cauzione provvisoria e di quella
definitiva. La richiesta della cauzione nei confronti del
progettista risulta essere un ulteriore onere economico a carico
del progettista medesimo, la cui eventuale responsabilità, invece,
si concretizza in un momento successivo a quello della
partecipazione alla gara e riguarda specificamente il risultato
ancora da compiersi, la progettazione, nel caso in cui si
evidenzino degli errori e/o omissioni nella redazione dei
progetti.
La richiesta delle due tipologie di cauzioni, provvisoria e
definitiva, in aggiunta alla polizza di cui all’art. 30, comma 5,
della legge 109/1994, determinerebbe un aggravamento degli oneri di
accesso alla gara di appalto a carico del progettista del tutto
ingiustificato. E, infatti, l’art. 30, comma 5, della L. n. 109/94
ha previsto l’obbligo della copertura assicurativa per il
progettista incaricato della progettazione esecutiva. La polizza ha
validità per tutta la durata dei lavori fino all’emissione del
certificato di collaudo provvisorio. Tale polizza copre la
responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori
od omissioni che determinino un aggravio di spese per la stazione
appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi
costi.
La cauzione provvisoria trova la sua ratio nell’esigenza di
garantire nelle procedure concorsuali la serietà dell’offerta
presentata dai partecipanti. Occorre, tuttavia, considerare che
negli appalti di progettazione, la serietà dell’offerta non si
focalizza, come negli appalti di esecuzione, esclusivamente
sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività
remunerata a tariffa ed a consuntivo. Infatti, di norma, l’elemento
prezzo è solo uno degli elementi caratterizzanti l’offerta,
trattandosi generalmente di appalti affidati tramite il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ove assumono
particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale
del concorrente e la sua professionalità. Proprio per tali motivi
la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto
di progettazione.
La cauzione definitiva ha, invece, la funzione di assicurare la
stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza
dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali. Funzione che
viene espletata dalla garanzia di cui all’art. 30, comma 5, della
legge quadro ed all’art. 105 del Regolamento. La richiesta
aggiuntiva di una cauzione definitiva verrebbe a costituire un
duplicato di garanzia, e di conseguenza sostanzierebbe un onere
aggiuntivo a carico del progettista.
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