L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture con la determinazione n. 1 del 29 marzo scorso,
in riferimento ad un quesito posto dall’OICE in merito alla
trasparenza della partecipazione alle gare per servizi di
progettazione che ha chiesto un parere circa la legittima
partecipazione ad una medesima gara di progettazione di un primo
concorrente (società non quotata in Borsa), componente di
un’associazione temporanea di progettisti, e di un secondo
soggetto, componente di altro raggruppamento, a sua volta
partecipato dal primo concorrente nella misura del 19,50%
interviene sull’argomento sottoposto e dopo l’audizione dell’ANCE,
dell’ANCI e dell’OICE. L’Autorità dopo le necessarie premesse e
successivamente alle considerazioni sulla normativa vigente, e sul
fatto che la problematica sollevata dall’OICE riveste carattere
generale ed attiene ad una eventuale ipotesi di collegamento tra
soggetti partecipanti, in diversi raggruppamenti temporanei, alla
medesima gara di progettazione conclude precisando che:
- il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, disciplina le situazioni
di controllo e di collegamento con riferimento sia al momento della
partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici
(art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità per gli affidatari di
incarichi di progettazione di partecipare alle successive gare
d’appalto o di concessione dei lavori progettati (art. 90, comma
8);
- l’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di
controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi
di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di
partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di
un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la
società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi
il ricorrere di una delle due fattispecie suindicate, non vi è
alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su
elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato;
- l’art. 2359 c.c., terzo comma, non
esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra
concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare
pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar
origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale
fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un
medesimo centro decisionale o di interessi.
In definitiva, quindi, le gare di progettazione sono precluse alle
società partecipate anche con una sola quota inferiore al 20% se il
controllo dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture verifica l’esistenza di un collegamento
sostanziale tra le società in cordata. Di conseguenza, quindi, non
potendo escludersi che la partecipazione di un concorrente ad una
gara di partecipazionew nella misura del 19,50% nella compagine
sociale di un altro concorrente possa tradursi ugualmente in un
collegamento suscettibile di realizzare la violazione dei principi
di concorrenza, trasparenza e segretezza delle offerte, anche nelle
gare di progettazione, in presenza di indizi gravi, precisi e
concordanti che inducano a ritenere che le offerte provengano da un
medesimo centro decisionale, la stazione appaltante non può
sottrarsi ad una verifica puntuale e concreta circa la presenza di
situazione discorsive della par condicio dei partecipanti.
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