Dopo il parere n. 855 sul Codice dei contratti espresso dal
Consiglio di Stato l’1 aprile 2016
che, leggendo le 228 pagine, era costellato più di ombre che di
luci, è arrivato il parere sulle prime linee guida che non può
dirsi non in linea con quello espresso per il Codice stesso.
Si tratta delle tre linee guida relative al
Responsabile Unico del Procedimento,
all’Offerta economicamente più
vantaggiosa ed ai Servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria sulle quali il Consiglio
di Stato ha espresso il proprio parere 2 agosto 2016, n. 1767; le tre
linee guida vengono demolite, in alcuni punti, dai giudici di
Palazzo Spada che mettono a nudo tutte le possibili criticità del
farraginoso sistema utilizzato per completare le norme del
nuovo Codice dei contratti, pensato dal legislatore in
sostituzione di un unico Regolamento di attuazione con lo scopo di
affidare all'ANAC poteri che esulano, probabilmente dal proprio
compito istituzionale.
Esaminiamo oggi le linee guida relative alla “Nomina, ruolo
e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento
di appalti e concessioni” approvate dall’ANAC il 28
giugno 2016 con la precisazione che le linee guida stesse
sono state, anche, oggetto di una nota congiunta del presidente
della Commissione Ambiente della Camera e del presidente della
Commissione Lavori Pubblici del Senato.
Le linee guida relative al Responsabile Unico del
Procedimento pubblicate dall’ANAC il 28/6/2016,
successivamente alla consultazione online e predisposte in
riferimento a quanto disposto all’articolo 31, comma 5 del nuovo
Codice, contengono i seguenti paragrafi:
I. Ambito di applicazione
II. Profili generali
III. Requisiti e compiti del RUP
nell’affidamento di appalti e concessioni di lavori
IV. Requisiti e compiti del RUP
nell’affidamento di appalti di servizi e forniture e nelle
concessioni di servizi
V. Importo massimo e tipologia di lavori,
servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il
progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore
dell’esecuzione del contratto.
I giudici di Palazzo Spada, nel proprio parere, smontano
le linee guida sin dal sommario ritenendo che le stesse
contengano soltanto una parte a carattere
vincolante visto che integrano la disciplina di rango
primario precisando, però che tale carattere vincolante non
può essere esteso a tutto il testo perché
nello stesso oltre all’attuazione del citato articolo 31, comma 5
del nuovo Codice vengono fornite, anche, indicazioni
interpretative. Fatte queste premesse, il Consiglio di
stato, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e
contenuti, precisa che è bene distinguere,
appunto, sin dal sommario, le linee guida in due
parti separando in modo chiaro (per
evidenti ragioni di certezza per gli operatori) quelle
vincolanti da quelle non vincolanti che rientrano tra le
indicazioni di carattere generale in materia di RUP ai sensi
dell’art. 213, comma 2, codice dei contratti pubblici e, viene,
dunque, precisato che, al fine di una più agevole individuazione
degli argomenti e citazione dei paragrafi e sottoparagrafi in cui
sono contenuti, sarebbe preferibile utilizzare un’unica
numerazione progressiva suddivisa nei due paragrafi I
(contenenti le parti non vincolanti) e II (contenente le parti
vincolanti).
In pratica il sommario del paragrafo I relativo
alle parti non vincolanti dovrebbe essere strutturato
in ambito di applicazione (nuovo par. I.1 -
par. I attuali linee guida ANAC), nomina del responsabile
del procedimento (nuovo par. I.2- par. II.1 attuali linee
guida ANAC) e compiti del RUP in generale (nuovo
par. I.3 - par. II.2 attuali linee guida ANAC) mentre il
paragrafo II relativo alle parti vincolanti dovrebbe
contenere requisiti di professionalità del RUP per appalti
e concessioni di lavori (nuovo par. II.4 - par. III.1
attuali linee guida ANAC), compiti del RUP per i lavori,
nelle fasi di programmazione, progettazione e affidamento
(nuovo par. II.5 - par. III.2.1 attuali linee guida ANAC),
compiti del RUP per i lavori nella fase di
esecuzione (nuovo par. II.6 - par. III.2.2 attuali linee
guida ANAC), requisiti di professionalità del RUP per
appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi
(nuovo par. II.7 - par. IV.1 attuali linee guida ANAC),
compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e
concessioni di servizi (nuovo par. II.8 - par. IV.2
attuali linee guida ANAC), importo massimo e tipologia di
lavori per i quali il RUP può coincidere con il progettista o il
direttore dei lavori (nuovo par. II.9 - par. V.1 attuali
linee guida ANAC), importo massimo e tipologia di servizi e
forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o
con il direttore dell’esecuzione del contratto (nuovo par.
II.10 - par. V.2 attuali linee guida ANAC) e responsabile
del procedimento negli acquisiti centralizzati e aggregati
(nuovo par. II.11 - par. VI attuali linee guida ANAC)
Dopo queste premesse di carattere generale, i giudici entrano
nel merito con una serie di 19 osservazioni che
possono essere riassunte:
- nell’attuale paragrafo II.1.1 e, precisamente,
nel terzo e il quarto periodo, occorre evitare la mera riproduzione
testuale di disposizioni già contenute nel codice e, pertanto va
espunto tutto l’ultimo periodo (“Il RUP deve essere nominato
(…) .stazioni appaltanti.”), che è meramente riproduttivo
dell’art. 1, comma 1, terzo e quarto periodo, del codice;
- nell’attuale paragrafo II.1.2, secondo periodo
vengono estese anche al RUP le preclusioni di cui all’articolo
35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 (rubricato
‘Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di
commissioni e nelle assegnazioni agli uffici’) ed al riguardo
i giudici di Palazzo Spada osservano che, al di là della
condivisibilità nel merito di una siffatta estensione (che potrebbe
essere oggetto di un auspicabile intervento correttivo da parte del
Legislatore), non sembra ammessa l’estensione attraverso lo
strumento delle linee-guida vincolanti della portata applicativa di
disposizioni limitative di status soggettivi quale il
richiamato articolo 35-bis e, pertanto andrebbe espunto il
secondo periodo (“Le funzioni di RUP non possono essere assunte
(…) dell’art. 35 bis del d.lgs. n. 165/2001”).;
- nell’attuale paragrafo II.1.2 terzo periodo
viene precisato, fra l’altro, che “il ruolo di RUP è
incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di
presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del
Codice)”. A tal proposito, il Consiglio di Stato osserva che
la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera
estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con
l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al
quale la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva tenuto un
approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di
automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le
linee-guida in esame intendono reintrodurre e, pertanto, non sembra
condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per
revocare in dubbio le acquisizioni giurisprudenziali e, pertanto
andrebbe espunto il terzo periodo (“Le funzioni di RUP devono
essere svolte (…) (art. 77, comma 4 del Codice)”).;
- nell’attuale paragrafo III vengono
individuati, in generale, i requisiti di professionalità richiesti
al RUP ma il Consiglio di Stato osserva che l’intero paragrafo è
dedicato in modo pressoché esclusivo alla figura del RUP negli
appalti e concessioni di lavori, mentre manca di fatto qualunque
indicazione in ordine ai requisiti di professionalità del RUP nei
servizi e nelle forniture (si pensi, solo a titolo di esempio, ai
servizi informatici per i quali è solitamente richiesta una
professionalità altamente specialistica) e ritiene che sia
opportuno che il documento sia congruamente integrato;
- nell’attuale paragrafo III.1.2 vengono
individuati i requisiti di professionalità richiesti al RUP per gli
appalti e le concessioni di lavori, modulandoli in ragione delle
peculiarità – e del valore – della singola gara. Al riguardo (e in
senso conforme a quanto rappresentato nel corso della consultazione
preliminare) ai giudici di Palazzo Spada appare opportuno prevedere
che l’abilitazione professionale richiesta al RUP sia equivalente a
quella ordinariamente richiesta per la progettazione e l’esecuzione
dell’opera di che trattasi;
- nell’attuale paragrafo III.1.3, nel primo rigo
occorre sopprimere le parole “si prevede che”, e nel
secondo rigo sostituire la parola “debba” con
“deve”;
- nell’attuale paragrafo III.1.3, il Consiglio di Stato invita
l’ANAC a riflettere sulla necessità e opportunità di dare una
definizione di “lavori di particolare complessità” che non
coincide con quella, contenuta nell’art. 3, lett. oo) del codice di
“lavori complessi”, che a sua volta include la nozione di
lavori particolarmente complessi, e che nemmeno pare esplicazione
della nozione recata dall’art. 31, comma 7, di appalti “di
particolare complessità”, comprensivi di servizi e forniture,
oltre che dei lavori. Si potrebbe allora coordinare la definizione
data nelle linee guida con quelle delle fonti primarie, anche
prescindendo dal limite di importo previsto dall’art. 3, lett.
oo);
- nell’attuale paragrafo III.2.1.1.3,
nell’individuare i principali compiti del RUP, viene demandato allo
stesso il compito di individuare i lavori di particolare rilevanza,
sulla base di quanto desunto da una serie di indici, fra cui
“5. [la] esecuzione in ambienti aggressivi”. Il Consiglio
di Stato precisa che tale definizione dovrebbe essere chiarita e
specificata;
- nell’attuale paragrafo III.2.1.1.3, lettera
f), conformemente a quanto emerso nel corso della consultazione
preliminare, al Consiglio di Stato appare opportuno operare un
rinvio esplicito alla funzione di indirizzo alla progettazione (già
presente nel c.d. ‘documento preliminare alla progettazione’ –
d.p.p. -), che occorrerebbe nuovamente richiamare e in modo
espresso, attesa la pregnanza dei relativi contenuti;
- nell’attuale paragrafo III.2.1.1.3, lettera m)
i giudici di Palazzo Spada precisano che occorre sostituire le
parole “promuovere” e “garantire”,
rispettivamente con “promuove” e “garantisce”. Inoltre,
sempre in tale lett. m), se si specificano i compiti del RUP in
relazione alla procedura competitiva con negoziazione, nulla si
dice in ordine ai suoi compiti in relazione alla procedura
negoziata senza bando di cui all’art. 63 del codice (v. invece
quanto disponeva l’art. 10, lett. h), d.P.R. n. 207 del 2010);
- nell’attuale paragrafo III.2.1.1.3, lettera o)
si afferma che il RUP “richiede all’amministrazione
aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento
con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Si mutua così, testualmente, il previgente art. 10, lett. i),
d.P.R. n. 207 del 2010. Tuttavia, occorre tener conto che nel
mutato contesto ordinamentale, ai sensi dell’art. 77 del codice,
nella maggior parte dei casi per la nomina della commissione
occorre chiedere una rosa di nomi all’ANAC. Il consiglio di Stato
precisa, però, che occorre integrare la previsione aggiungendo il
seguente periodo alla fine: “,indicando se ricorrono i
presupposti per la nomina di componenti interni o per la richiesta
all’ANAC di una lista di candidati, ai sensi dell’articolo 77,
comma 3, del codice”;
- nell’attuale paragrafo III.2.1.3.1 al secondo
periodo è stabilito che, nel caso di aggiudicazione con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica sulle
offerte anormalmente basse sia svolta dal RUP con il supporto della
Commissione nominata ai sensi dell’articolo 77 del nuovo ‘Codice’.
I giudici di Palazzo Spada ritengono che vada verificata la piena
coerenza fra tale statuizione e quanto già affermato nel paragrafo
II.1.2 dello schema di linee-guida, ove si legge che il ruolo di
RUP è incompatibile – fra l’altro – con le funzioni di commissario
di gara e di presidente della commissione giudicatrice ai sensi
dell’articolo 77, comma 4 rinviando, al riguardo a quanto già
osservato in relazione al par. II.1.2 terzo periodo dello schema di
linee-guida in esame;
- nell’attuale paragrafo III.2.2.1 lettera q) il
Consiglio di Stato suggerisce una migliore formulazione della
lettera q) (che attualmente recita: “attiva la definizione
bonaria delle controversie che insorgono in ogni fase di
realizzazione dei lavori ed essere sentito sulla proposta di
transazione da parte del dirigente competente”) come segue:
“attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi
dell’articolo 205 del codice, delle controversie che insorgono in
ogni fase di realizzazione dei lavori e deve essere sentito sulla
proposta di transazione ai sensi dell’articolo 208, comma 3, del
codice”.
- nell’attuale paragrafo III.2.2.1 lettera x)
dove si prevede la trasmissione da parte del RUP,
all’amministrazione aggiudicatrice, della documentazione finale
dopo il collaudo, si segnala che, rispetto al previgente art. 10,
d.P.R. n. 207 del 2010, non è riprodotto il relativo comma 7, che
rende chiare le finalità per cui il RUP trasmette la documentazione
dell’appalto dopo il collaudo, vale a dire ai fini del giudizio di
conto davanti alla Corte dei conti. È pertanto opportuno integrare
la lettera x) sostituendo le parole “trasmette all’amministrazione
aggiudicatrice” con le parole “trasmette all’amministrazione
aggiudicatrice, ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di
cui al titolo II, capo V, sezione I, del regio decreto 12 luglio
1934, n. 1214 e di quelle di cui al titolo II, capo I e capo II del
regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, nonché dell'articolo 2 della
legge 14 gennaio 1994, n. 20”;
- nell’attuale paragrafo IV.1.3 lettere a) e b)
i giudici di Palazzo Spada precisano che occorre correttamente
definire le soglie di rilevanza comunitaria in coerenza con il
codice e le direttive comunitarie, e, pertanto, aggiungono
che è necessario che nella lettera a) le parole “di importo
pari o inferiore” siano sostituite con le parole “di
importo inferiore”, e, per converso, nella lettera b) le
parole “Al di sopra delle soglie” siano sostituite con le
parole “per i servizi e le forniture di importo pari o
superiore alle soglie”;
- nell’attuale paragrafo IV.2.1 lettera b) è
precisato che lo svolgimento da parte del RUP – nei limiti delle
proprie competenze professionali – anche delle funzioni di
direttore dell’esecuzione del contratto, “a meno di diversa
indicazione della stazione appaltante”. Il Consiglio di Stato
osserva al riguardomche la previsione in questione dovrebbe
piuttosto essere collocata nella parte V del documento (la quale,
conformemente alla previsione di cui all’articolo 31, comma 5 del
‘Codice’, determina “l’importo massimo e la tipologia dei
lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con
il progettista o con il direttore dell’esecuzione del
contratto”);
- nell’attuale paragrafo IV.2.1 le lettere b) ed
e) dicono la stessa cosa e pertanto va soppressa la lettera e).
Inoltre, tale previsione, che sembra stabilire in termini generali
il cumulo delle funzioni di RUP e direttore dell’esecuzione del
contratto, lasciando però piena libertà alla stazione appaltante di
dare diverse indicazioni, non appare del tutto coordinata con il
successivo paragrafo V.2.1 in cui si indica in quali casi e con
quali presupposti il RUP svolge anche le funzioni di progettista e
direttore dell’esecuzione, senza peraltro lasciarsi margine a una
diversa indicazione della stazione appaltante. Il Consiglio di
Stato, pertanto sopprimere del tutto la lettera b) ovvero meglio
coordinarla con il paragrafo V.2.1 di pagina;
- nell’attuale paragrafo V.1.1 le lettera c),
individuando i casi in cui il RUP può soggettivamente coincidere
con il progettista, con il direttore dei lavori (DL) o con il
direttore dell’esecuzione del contratto (DEC), viene stabilito che
tale coincidenza soggettiva sia possibile a condizione che il RUP
sia in possesso “[di] specifica formazione acquisita in materia
di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di
opere e servizi pubblici, da parametrare in relazione alla
tipologia dell’intervento”. In merito a tale problematica, i
giudici di Palazzo Spada precisano che dall’esame dello schema di
linee-guida in oggetto non risulta chiaramente chi debba
in concreto svolgere tale parametrazione (ci si sarebbe attesi,
infatti, tale individuazione restasse espressamente demandata alle
linee-guida di cui all’articolo 31, comma 5 e non che il documento
operasse sul punto una sorta di ‘rinvio oltre’);
- nell’attuale paragrafo V.2.1 viene chiesto
all’ANAC (conformemente a quanto emerso in sede di consultazione
preliminare) di valutare l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di
non coincidenza soggettiva fra il RUP e il DEC. In particolare, i
giudici di Palazzo Spada aggiungono che potrebbe essere inserita
l’ipotesi in cui, per ragioni concernenti l’organizzazione interna
alla singola stazione appaltante, l’esecuzione di determinate
prestazioni debba essere necessariamente affidata a soggetti
afferenti a un’unità organizzativa diversa da quella cui
afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (e ciò, anche
a prescindere dalla complessità o dalla peculiarità del servizio
svolto).
A cura di Arch. Paolo
Oreto
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