Il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1920 del 14
settembre 2016 sullo schema di schema di regolamento
redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di
precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n.
50 evidenziando che il regolamento in oggetto costituisce
attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50 e sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi
dell’art. 6, comma 6, lett. n) del d.lgs. n. 163/2006. La
principale novità introdotta dal nuovo regolamento risiede nella
possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di
uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante,
attraverso un duplice alternativo meccanismo:
- su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro
consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
- su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà
di attenersi al parere.
L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima
celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa
concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.
Il Consiglio di Stato, nel parere in argomento relativamente
alle questioni generali pone l’attenzione sugli argomenti che
relative:
- al rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del
d.lgs. n. 50/2016;
- al fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in
assenza di un’espressa previsione di legge;
- alla distinzione dalle linee guida;
- alla natura giuridica del precontenzioso;
- alle residue criticità
precisando che su questi punti occorre un espresso intervento
normativo, anche in via legislativa.
Per quanto concerne le questioni particolari, il Consiglio di
Stato ha formulato diversi rilievi al fine di migliorare la
procedura e garantire le parti interessate alla decisione e, qui di
seguito, vengono elencati i più importanti:
- è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che
riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre
la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto
situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso
milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una
soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata
dell’appalto;
- è stato suggerito di precisare che l’istanza di parere
precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta
contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga
comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della
questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia
dizione di “interessati” anche quelli che nel processo
amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al
significato che detto termine ha negli articoli in esame,
allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare
tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere.
Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di
coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il
termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si
riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il
controinteressato è colui che è, senza essere destinatario
dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n.
241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento
finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un
interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella
posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine
“controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso,
dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi;
- è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti
dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior
rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare
l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per
concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto,
sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione
rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale
semplificato e senza formalità;
- è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al
riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni,
nell’ipotesi – piuttosto probabile – di un’interferenza tra il
procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei
pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo;
- è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli
effetti del parere.
A cura di
Redazione LavoriPubblici.it
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