Mentre sembra che il terremoto abbia inghiottito anche tutti i
provvedimenti attuativi del nuovo Codice dei contratti ed i ritardi
si accumulano sempre più, è arrivato ieri il
Parere del Consiglio di Stato n. 2285 del 3 novembre 2016 relativo
allo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e
dei trasporti recante "definizione dei requisiti che
devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri
per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma
singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a
incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai
sensi dell'art. 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50".
Il parere è favorevole ma con una serie di condizioni ed
osservazioni che, in pratica, obbligheranno il MIT a riscrivere il
decreto.
Ma la prima osservazione importante da sottolineare è il fatto
che i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato nel parere che,
in riferimento all'articolo 58 del Regio Decreto n. 444/1942, lo
stesso viene trasmesso al Presidente del Consiglio dei Ministri e
per esso al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi
(DAGL) per le valutazioni di competenza; in pratica ciò si verifica
"quando dall'esame degli affari discussi dal Consiglio risulti che
la legislazione vigente è in qualche parte oscura, imperfetta od
incompleta".
Ma torniamo alla lettura del parere aggiungendo che il Consiglio
di Stato ha precisato che lo schema di decreto è costituito dai
seguenti 11 articoli:
- art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione
- art. 2 - Requisiti dei professionisti singoli e associati
- art. 3 - Requisiti delle società di professionisti
- art. 4 - Requisiti delle società di ingegneria
- art. 5 - Requisiti dei raggruppamenti temporanei
- art. 6 - Requisiti dei consorzi stabili di società di
professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE
- art. 7 - Obblighi di comunicazione
- art. 8 - Verifica dei requisiti e delle capacità ai fini della
partecipazione alle procedure di affidamento
- art. 9 - Criteri per garantire la presenza di giovani
professionisti
- art. 10 - Requisiti di regolarità contributiva
- art. 11 - Entrata in vigore
Come è possibile vedere dall'articolato si tratta di un
importante decreto per i professionisti e sullo stesso sembra che
il MIT abbia proceduto ad una serie di consultazioni che hanno
coinvolto il Consiglio nazionale geometri e geometri laureati e
l'OICE; tra l'altro, anche l'ANAC si è espressa favorevolmente
nella seduta del 7 settembre 2016.
Al paragrafo 7 del parere il Consiglio di Stato ritiene
necessario svolgere, in via preliminare, le seguenti considerazioni
d'ordine generale il cui accoglimento costituisce una condizione
per l'espressione di un parere positivo in merito al presente atto
normativo:
- l'art. 1 del decreto si limita a ribadire il contenuto della
normativa primaria e, pertanto, al fine di evitare inutili e
pregiudizievoli duplicazioni normative, il MIT è invitato ad
espungere dal testo regolamentare l'art. 1;
- il decreto individua (a pena di esclusione dalle procedure di
affidamento) agli artt. 2 comma 3, 3 comma 2, 4 comma 5, 6 comma 3
alcune fattispecie d'incompatibilità, applicabili ai concorrenti a
gare per incarichi e concorsi di progettazione, ulteriori rispetto
a quelle individuate dalla normativa primaria nell'art. 48, comma 7
e nell'art. 80, comma 5, lettera d) del nuovo Codice. I giudici di
Palazzo Spada precisano che la materia delle incompatibilità non
può che essere disciplinata tramite fonte primaria e, pertanto,
ritengono che le incompatibilità individuate agli art. 2 comma 3, 3
comma 2, 4 comma 5, 6 comma 3 vadano espunte dal testo del decreto
stesso e che spetterà al Governo, eventualmente in sede di decreto
correttivo del codice, valutare se e come estendere le cause
d'incompatibilità di cui all'art. 48, comma 7 del codice anche alle
gare per l'affidamento di incarichi e concorsi di
progettazione;
- l'art. 9 prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di
stabilire punteggi premianti nel bando di gara per società,
consorzi, o ATI che prevedano la presenza di più di un giovane
professionista o che abbiano stipulato apposite convenzioni con gli
istituti universitari ma il Consiglio di Stato ritiene che quanto
precede attenga alla materia della valutazione delle offerte, già
disciplinata sia dalla normativa primaria recata dal codice (art.
95, comma 13) sia dalle linee guida dell'ANAC n. 1/2016 sui SIA e
n. 2/2016 relative all'OEPV. Pertanto, al fine di evitare
duplicazioni normative che potrebbero ingenerare situazioni di
incertezza nell'applicazione della normativa vigente, il Consiglio
di Stato ritiene che l'art. 9 debba essere espunto dal testo del
decreto;
- e, per ultimo, il pasticcio dell'articolo 11 del decreto sul
quale i Giudici di Palazzo Spada osservano che tale articolo
prevede l'abrogazione, a far data dall'entrata in vigore del
decreto stesso, fra gli altri dell'art. "256, ultimo periodo " del
d. P.R. n. 207 del 2010 e precisano che il mantenimento del solo
primo periodo del succitato articolo presenta profili problematici
in quanto il medesimo richiama esplicitamente i requisiti
economico¬finanziari e tecnico-organizzativi previsti dagli artt.
263 e 267 del Regolamento n. 207 del 2010, abrogati a far data
dall'entrata in vigore del codice, ai sensi di quanto disposto
dall'art. 217, comma 1, lett. u), n. 2 del codice stesso. Pertanto
il Consiglio di Stato ritiene che la locuzione "ultimo periodo"
debba essere espunta dal testo del provvedimento, a causa del suo
contrasto con la normativa primaria di riferimento.
Per quanto concerne le osservazioni il Consiglio di Stato al
paragrafo 8 precisa che:
- Relativamente all'articolo 4 il Consiglio di Stato osserva che
al comma 3 dello stesso, è previsto che "al direttore tecnico o ad
altro ingegnere o architetto . . . la società delega il compito di
approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle
prestazioni oggetto dell'affidamento. L'approvazione e la firma
degli elaborati comportano la solidale responsabilità civile del
direttore tecnico o del delegato con la società di ingegneria nei
confronti della stazione appaltante", senza tuttavia procedere ad
individuare il rapporto che deve intercorrere tra società e
professionista delegato. I Giudici di Palazzo Spada ritengono
opportuno invitare il MIT a specificare, al succitato art. 4, comma
3 le modalità con cui il professionista deve garantire la propria
solvibilità in caso di responsabilità civile, solidale con quella
della società affidataria, nei confronti della stazione appaltante,
qualora l'amministrazione ritenga di non reintrodurre la previsione
di cui al succitato art. 254, comma 1 del d. P.R. n. 207 del
2010;
- In riferimento alle previsioni di cui all'articolo 5, il
Consiglio di Stato rileva che al comma 1 dello stesso è previsto
che i raggruppamenti temporanei "devono prevedere la presenza di
almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di
cinque anni all'esercizio della professione secondo le norme dello
Stato membro dell'Unione europea di residenza, con incarico di
progettista", quale misura di carattere incentivante già prevista
dal previgente ordinamento e, segnatamente, dall'art. 253 del d.
P.R. n. 207 del 2010, il quale tuttavia usava la locuzione "quale
progettista". I Giudici di Palazzo Spada invitano il MIT a
sostituire le parole "con incarico di progettista", recate dal
predetto art. 5, comma 1, con la locuzione "quale progettista", che
appare altrettanto aderente alle finalità promozionali proprie del
predetto articolo e che, in base agli orientamenti
giurisprudenziali del Consiglio di Stato.
Su 11 articoli si tratta, quindi, di un parere favorevole a
condizione che il MIT rispetti le 4 considerazioni e le 2
osservazioni ed i Giudici di Palazzo Spada concludono suggerendo,
anche, al MIT, in sede di stesura definitiva dello schema, di
procedere alla correzione di alcune imprecisioni formali presenti
nel testo del provvedimento, ivi compreso l'uso della lettera
maiuscola per la parola "codice".
Ma la parte più pesante del parere, a nostro avviso, sta nel
fatto, come abbiamo già osservato all'inizio, che, ai sensi
dell'art. 58 del R.D. n. 444 del 1942 il parere viene trasmesso al
Presidente del Consiglio dei Ministri e per esso al Dipartimento
per gli affari giuridici e legislativi (DAGL) per le valutazioni di
competenza. In pratica ciò si verifica “quando dall'esame degli
affari discussi dal Consiglio risulti che la legislazione vigente è
in qualche parte oscura, imperfetta od incompleta”.
Di seguito il Piano cartesiano con l'aggiornamento relativo ai
provvedimenti attuativi del Codice.
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A cura di Arch. Paolo Oreto
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