L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture con la
determinazione n. 5 del 30 Maggio
2007 recante "
Contenzioso in fase di esecuzione: Accordo
Bonario" interviene a seguito di una indagine dell’Autorità
stessa che ha rilevato, relativamente all’applicazione della
procedura del componimento accelerato delle controversie prevista
dall’art. 31 bis della legge 109/94 e ora contemplata all’art. 240
del nuovo codice degli appalti, denominata “accordo bonario”, una
serie di problematiche che richiedono particolare attenzione da
parte delle Stazioni Appaltanti.
L’Autorità, nel precisare che l’istituto dell’
accordo bonario è
una procedura di carattere eccezionale rispetto alla ordinaria
trattazione delle riserve, che ne rinvia la definizione al collaudo
finale ricorda che lo stesso può essere attivato soltanto una volta
nel corso dell’appalto e quando l’ammontare delle riserve supera in
percentuale il 10% dell’importo contrattuale e cioè nel caso in cui
il valore economico della controversia sia significativo in
rapporto all’entità dell’appalto e cioè tale da costituire un serio
impedimento al regolare prosieguo dei lavori.
Sulla questione delle procedure da porre in essere per la
definizione delle controversie l’Autorità si è già pronunciata con
appositi atti di determinazione e di deliberazione; in particolare,
ha dato indicazioni sulle modalità operative e sulle richieste che
possono essere oggetto di accordo con le Determinazioni n. 22/2001
e n. 26/2002.
Con la determinazione in esame, l’Autorità evidenzia che l’analisi
degli accordi bonari ha evidenziato alcune questioni di carattere
generale riguardanti l’applicazione del procedimento in questione,
precisando che le circostanze ricorrenti sono le seguenti:
- l’ammontare di quanto riconosciuto in sede di accordo bonario è
notevolmente inferiore alle pretese iscritte a riserva (ed
inferiore, altresì, alla soglia de 10% dell’importo
contrattuale);
- il ricorrere, da parte di alcune imprese, sistematicamente a
tale procedura avanzando sempre le medesime riserve (essenzialmente
carenza progettuale, sorpresa geologica, andamento anomalo del
cantiere);
- l’elevata percentuale del ribasso generalmente offerto in sede
di gara.
Il fatto che l’ammontare riconosciuto negli accordi bonari sia
notevolmente inferiore alle pretese (in 633 casi su 649 con una
percentuale del 97,5%) evidenzia la pretestuosità delle richieste
iniziali, rivelatesi poi esorbitanti in sede di definizione
dell’accordo con la conseguenza che la sopravvalutazione economica
delle riserve, stimate artificiosamente di entità superiore al 10%
dell’importo contrattuale, consente l’attivazione della procedura
di accordo bonario.
In sostanza, si registra un’applicazione distorta dell’accordo
bonario, che, pur essendo, nelle previsioni del legislatore,
istituto di carattere eccezionale destinato a risolvere situazioni
di particolare criticità, viene spesso strumentalmente utilizzato
dalle imprese per pervenire, in tempi brevi, al riconoscimento di
determinate richieste economiche.
Sul secondo punto sembra, invece, emergere una specializzazione di
alcune imprese nel contestare sistematicamente le scelte
progettuali e/o le attività poste in essere dalla Direzione Lavori,
al fine di ottenere un riconoscimento economico. L’Autorità osserva
che il riconoscimento, da parte del Responsabile del Procedimento,
della fondatezza di richieste legate a presunte carenze del
progetto comporti la necessità di richiedere alle competenti figure
istituzionali del progettista e del direttore dei lavori la
redazione di una perizia di variante, essendo questa - e non
l’accordo bonario - lo strumento normativo previsto (art. 132 del
D.Lgs. n. 163/2006) in tale eventualità.
In relazione, infine, al terzo punto L’Autorità evidenzia, poi, una
stretta relazione tra il ricorso all’accordo bonario ed il forte
ribasso (in genere superiore al 20%) offerto in sede di gara.
L’accordo bonario appare, pertanto, all’Autorità strumentalmente
utilizzato dall’impresa per correggere la formulazione di offerte
non pienamente ponderate in sede di appalto o, comunque, recuperare
parte del ribasso offerto.
Alla luce delle precedenti considerazioni, l’Autorità richiama
l’attenzione dei responsabili dei procedimenti di:
- valutare con attenzione, prima di attivare il procedimento
dell’accordo bonario, la fondatezza delle riserve ai fini del
raggiungimento del limite del 10% dell’importo contrattuale,
avvalendosi anche di supporti professionali appropriati quando la
specificità tecnica o giuridica delle riserve lo richieda;
- procedere, quando le riserve attengano a circostanze
imprevedibili o ad errori o omissioni nella redazione del progetto,
che impongono la modifica o integrazione dello stesso, a richiedere
alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei
lavori) la redazione di una perizia di variante, essendo questa – e
non l’accordo bonario - lo strumento normativo previsto in tali
circostanze (art. 132 del D.lgs. 163/2006);
- impedire che l’accordo bonario possa essere strumentalmente
utilizzato dall’appaltatore per ottenere maggiori compensi per
oneri già contemplati in sede di gara, alterando di fatto le
condizioni economiche definite dalla gara stessa.
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