Lavori pubblici, progettazione preliminare, definitiva, esecutiva e varianti: nuovo parere ANAC

31/07/2017

Non può essere affidata la progettazione esecutiva con variante al progettista che si è occupato della progettazione preliminare ed esecutiva, senza passare prima da una gara.

Lo ha chiarito l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con parere 28 giugno 2017, n. 686 reso a seguito della richiesta prot. n. 18233 del 03/02/2017 presentata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale – Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale che ha sollevato un quesito concernente la possibilità di modificare, ampliandolo, l’oggetto di un contratto in corso di esecuzione. In particolare, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto se sia possibile modificare il contratto in corso di validità con l’inserimento anche della progettazione esecutiva, comprensiva della direzione lavori, per il nuovo importo che ne dovesse derivare, senza una nuova procedura di affidamento.

Secondo la Presidenza del Consiglio dei Ministri "Circostanze impreviste e imprevedibili nel frattempo intervenute giustificherebbero la modifica contrattuale, derivanti dalla sopravvenienza del nuovo Codice dei contratti pubblici e, in specie, dell’art. 106, comma 1, lett. c), n. 1, d.lgs. 50/2016, tenuto conto che la modifica può intervenire in quanto l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50% del valore del contratto iniziale come prevede l’art. 106, comma 7, d.lgs. 50/2016".

In particolare, la Presidenza del Consiglio dei Ministri fa notare che il bando di gara era stato pubblicato il 12 agosto 2015 con l’intenzione di procedere, successivamente, all’indizione di una procedura di gara per l’affidamento in appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006, della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei relativi lavori (possibilità non più percorribile con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti pubblici). Si fa anche notare che il nuovo Codice ha vietato l’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori (art. 59, d.lgs. 50/2016) ma ha anche previsto che la progettazione definitiva ed esecutiva siano preferibilmente assegnate allo stesso progettista al fine di garantire omogeneità e coerenza al procedimento (art. 23, comma 12, d.lgs. 50/2016).

L'ANAC ha subito evidenziato che il contratto è relativo all’affidamento di un appalto di servizi di progettazione indetto con bando di gara pubblicato in data 12 agosto 2015, evidentemente soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo n. 163/2006 e al regolamento di attuazione. Infatti, ai sensi dell’art. 216, comma 1, d.lgs. 50/2016, fatte salve le eccezioni previste dal nuovo Codice dei contratti pubblici, quest’ultimo trova applicazione "alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte".

Come chiarito con il Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11 maggio 2016, le disposizioni dettate dall’abrogato Codice (d.lgs. 163/2006) si applicano, ai sensi dell’art. 216, comma 1, d.lgs. 50/2016, nelle ipotesi, tra l’altro, concernenti:

gli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
le procedure negoziate indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili e della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata.

Dunque, il quesito deve essere risolto facendo applicazione della disciplina dettata dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 e dalle norme regolamentari di attuazione.

Ciò premesso, l'ANAC ha ricordato che i contratti pubblici sono soggetti al principio di immodificabilità dell’oggetto contrattuale, principio che sovrintende all’esecuzione di ogni prestazione e che risulta confermato, con previsioni di ancora maggiore rigore, anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici all’art. 106. Principio espressamente richiamato all’art. 310, d.P.R. 207/2010 ai sensi del quale "nessuna variazione o modifica del contratto può essere introdotta dall’esecutore, se non è disposta dal direttore dell’esecuzione del contratto e preventivamente approvata dalla stazione appaltante nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti nell’articolo 311". Quindi, l’art. 311, comma 1, d.P.R. 207/2010 esprime il principio secondo cui la stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi previsti dalla stessa disposizione, individuando al comma 2 le ipotesi in cui la deroga al principio di immodificabilità degli appalti pubblici è ammessa cosicché "la stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite; c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto".

Nell'ipotesi prospettata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la modifica contrattuale dovrebbe disporsi ai sensi del comma 2, lettera a), dell’art. 311 del Regolamento che prevede tale possibilità in caso di esigenze derivanti da "sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari" per le quali non si ravvisa il presupposto dell’imprevedibilità.

La Corte di giustizia CE, Grande Sezione, nella sentenza del 13 aprile 2010 resa nella causa C-91/08 si è così espressa in ordine alle modifiche contrattuali nelle concessioni di servizi: "Al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (v., per analogia con il settore degli appalti pubblici, sentenze 5 ottobre 2000, causa C-337/98, Commissione/Francia […] nonché 19 giugno 2008, causa C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur [...]. La modifica di un contratto di concessione di servizi i corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata".

Ne consegue che, alla luce della norma di diritto transitorio richiamata e di cui all’art. 216, comma 4-bis, d.lgs. 50/2016, la Presidenza del Consiglio dei Ministri potrà procedere - come era nelle intenzioni originarie - all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori al medesimo aggiudicatario dell’appalto senza che debba indire due procedure di gara separate e distinte.

In definitiva l'ANAC ritiene che in ragione della natura sostanziale della modifica contrattuale prospettata, la Presidenza del Consiglio dei Ministri può procedere all’espletamento di una procedura di gara secondo le manifestate intenzioni originarie, scegliendo l’operatore economico cui affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it