L’ANAC ha pubblicato la determinazione n. 1008
dell’11 ottobre 2017 relativa
all’aggiornamento delle linee guida n. 6 recanti “Indicazione dei
mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un
precedente contratto di appalto che possano considerarsi
significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione
di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”. Le nuove linee
guida modificate rispetto a quelle in atto vigenti
entreranno in vigore il quindicesimo giorno successivo alla
pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.
L’aggiornamento delle linee guida n. 6 arriva dopo il
parere del Consiglio di Stato n. 2042 del
25/9/2017 (leggi articolo) che ha fatto seguito
ad una consultazione pubblica promossa dall’ANAC che ha visto
la partecipazione di 2 amministrazioni e società pubbliche; 5
associazioni di categoria; 1 operatore economico e 2 liberi
professionisti.
L’ANAC per rendere agevole la lettura del documento e
l’individuazione delle modifiche intervenute rispetto al testo
originario, ha evidenziato in grassetto le disposizioni di nuova
introduzione.
È opportuno precisare che in occasione dell’entrata in vigore
del d.lgs. 56/2017, l’Autorità ha ritenuto opportuno procedere
all’aggiornamento delle Linee guida n. 6/2016 al fine di tener
conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto
correttivo, nonché delle osservazioni e richieste di chiarimenti
pervenute dalle stazioni appaltanti e dagli operatori
economici.
In particolare, l’esigenza di intervenire sul testo delle Linee
guida è sorta in esito alla modifica del comma 10 dell’art. 80, che
integra la prima parte della norma specificando che “Se la sentenza
di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria
della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione,
ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a
cinque anni salvo che la pena principale sia di durata inferiore e,
in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni,
decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di
cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di
condanna”.
Riportiamo qui di seguito le modifiche introdotte
nell’originario testo attualmente in vigore:
- Paragrafo 2.1: è stato precisato che al
ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee
guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini
dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile,
penale o amministrativa dell’illecito.
- Paragrafo 2.2: in applicazione del principio
sancito al punto precedente, è stata attribuita rilevanza ostativa
alle condanne non definitive per alcuni reati incidenti sulla
moralità professionale, indicati in via esemplificativa alle
lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di
cui agli artt. 353, 353 bis, 355 e 356 c.p. Riguardo a tali ultime
fattispecie, è stato specificato che le condanne definitive per
tali reati configurano la causa di esclusione automatica prevista
dall’art. 80, comma 1, lett. b) del codice. La scelta è stata
adottata con il conforto del Consiglio di Stato che, nel parere
reso sul decreto correttivo, ha affermato: «………. deve inoltre
rilevarsi che la elencazione tassativa delle condanne penali
ostative, contenuta nell’art. 80, c. 1, comporta che non sono
ostative della partecipazione alle gare alcune condanne per delitti
sicuramente incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti,
quali ad esempio i falsi in bilancio di cui agli art. 2621 e 2622
cod. civ.».
- Paragrafo 2.2.1.1: è stata specificata la
rilevanza ostativa dei provvedimenti di risoluzione anticipata non
contestati in giudizio ovvero confermati con provvedimento
esecutivo all’esito di un giudizio.
- Paragrafo 2.1.2.2: è stata inserita la
specificazione che subordina la rilevanza ostativa di accordi con
altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza alla
circostanza che gli stessi siano oggettivamente e specificamente
idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e
debitamente motivati.
- Paragrafo 2.2.3.1: è stata attribuita
rilevanza ostativa si provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato e ai provvedimenti sanzionatori
esecutivi comminati dall’ANAC. Come effettuato anche per il punto
2.2.1.1., l’Autorità ha inteso collegare la rilevanza ostativa
all'esecutività dei provvedimenti di accertamento, al fine di
garantire tempestività, celerità e semplificazione
dell’accertamento in ordine alla sussistenza della causa
ostativa.
- Paragrafo 4.1: è stata circoscritta la
rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo
ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono
un importo pari all’1% dell’importo del contratto. Ciò in
conformità al dato normativo che attribuisce rilevanza al
presupposto della gravità dell’illecito.
- Paragrafo 4.2: è stato meglio specificato che
le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della
partecipazione alla gara, mediante il modello DGUE devono avere ad
oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la
causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel
casellario informatico. La valutazione in ordine alla rilevanza in
concreto della condotta illecita è infatti rimessa in via esclusiva
alla stazione appaltante e, quindi, l’operatore economico non può
operare alcun filtro in ordine alle notizie da dichiarare. Per tale
motivo è stato specificato, altresì, che la falsa attestazione
dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare
la causa di esclusione in argomento e l’omissione della
dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla
stazione appaltante comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 1,
lett. f-bis) del codice. Per quanto concerne il secondo profilo, si
evidenzia che la fattispecie ostativa si configura con
l’accertamento del fatto e non con l’annotazione dello stesso nel
casellario informatico, che, quindi non riveste natura costitutiva,
ma di pubblicità notizia.
- Paragrafo 4.2 ultimo periodo: è stato
specificato che la stazione appaltante che venga a conoscenza della
sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario
informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza,
previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità
dei fatti. La previsione si prefigge di consentire la valutazione
di fattispecie già venute in essere ma non ancora conosciute, al
fine di evitare che l’eventuale ritardo nella pubblicità della
notizia possa incidere sugli esiti della gara. Al contempo, la
previsione si preoccupa di garantire che la stazione appaltante
effettui idonei accertamenti in ordine alla veridicità dei fatti di
cui è venuta a conoscenza.
- Paragrafo 5.1: è stato specificata la durata
dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento
conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5,
lett. c) dell’art. 80 del codice in conformità a quanto stabilito
al comma 10 del predetto articolo. In particolare è stato chiarito
che l’interdizione è pari a cinque anni, se la sentenza penale di
condanna non fissa la durata della pena accessoria; è pari alla
durata della pena principale se questa è di durata inferiore a
cinque anni. La durata dell’interdizione è pari a tre anni,
decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai
sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una
sentenza penale di condanna.
- Paragrafo 6.6: sono state inserite specifiche
previsioni rivolte agli Organismi di Attestazione, al fine di
agevolare le valutazioni di propria competenza in ordine alla
sussistenza del requisito. Inoltre, per adeguare le disposizioni
previste al fine della partecipazione alle gare alla specifica
ipotesi della valutazione del requisito ai fini della
qualificazione, è stato specificato che la valutazione rimessa alle
SOA, sia in ordine alla sussistenza del requisito che all’idoneità
delle misure di self-cleanig, deve essere condotta avendo a
riferimento la qualificazione richiesta in concreto.
- Paragrafo 7.2: è stata inserita un’indicazione
specifica per la qualificazione, affermando che le misure di
self-cleaning devono intervenire prima della sottoscrizione del
contratto con la SOA e devono essere dichiarate nel DGUE, ai fini
della partecipazione alla singola gara, e nel contratto di
attestazione ai fini della qualificazione.
- Paragrafo 7.4: l’Autorità ha specificato che
le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di
self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore
economico e che la decisione assunta deve essere adeguatamente
motivata.
- Paragrafo 7.5: è stata fornita alle stazioni
appaltanti l’indicazione di valutare con massimo rigore le misure
di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio
di leale collaborazione con l’Amministrazione.
- Paragrafo 8.1: in conformità al disposto
dell’art. 213, comma 17-bis, del codice, è stato indicato che le
linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo
alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
Italiana.
In allegato la nuova determinazione n. 1008 dell’11 ottobre
2017.
A cura di Redazione
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