Avevamo visto nel giusto ed oggi possiamo affermare che la
notizia che avevamo letto su un quotidiano on-line, relativa alla
firma da parte del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti
Graziano Delrio del decreto che regola i compiti del direttore dei
lavori e del direttore dell’esecuzione,
era una “fake news” (leggi notizia).
Non potrebbe essere altrimenti perché il Consiglio di
Stato soltanto il 12 febbraio 2018 si è espresso con il
parere n. 360 ed ieri
l’VIII Commissione permanente (Ambiente,
Territorio e Lavori Pubblici) della Camera dei
Deputati è stata convocata per martedì 20
febbraio al fine di esprimere il proprio parere sul
provvedimento anche se nutriamo parecchi dubbi che alla
convocazione seguirà la presenza della maggioranza dei componenti
per il semplice fatto che a circa 10 giorni dal voto gli
stessi sono impegnati in tutt’altro. Tra l’altro sino a stamattina
la competente Commissione del Senato non è stata ancora convocata e
come ben sappiamo il Ministro Graziano Delrio non
potrà firmare il decreto senza i pareri delle due Commissioni
parlamentari di Camera e Senato.
Andando al parere del Consiglio di Stato, che è
favorevole con osservazioni, occorre precisare che si
tratta di osservazioni che presuppongono alcune modifiche,
in certi casi anche strutturali, per le quali è necessario
l’intervento di chi ha predisposto il decreto (Anac?
MIT?); tali modifiche arriveranno prima della seduta del 20
febbraio della VIII Commissione della Camera dei Deputati?
E se non arrivassero come si comporterà la Commissione nel caso in
cui venga raggiunto il numero legale? Esaminiamo adesso il
parere del Consiglio di Stato relativamente alla parte relativa
alla direzione dei lavori precisando che il complessivo
parere su tutto il decreto si articola in:
- Considerazioni generali sulla Parte relativa al direttore dei
lavori;
- Analisi del testo sul Direttore Lavori;
- Profili generali relativi al direttore dell’esecuzione dei
contratti relativi a servizi e forniture;
- Analisi del Testo sul Direttore dell’esecuzione.
Al paragrafo relativo
all’analisi del testo sul Direttore dei lavori il
Consiglio di Stato ha fatto una ricognizione puntuale, articolo per
articolo, in cui vengono inserite molteplici osservazioni che
dovranno, giocoforza, portare il Ministero delle infrastrutture e
dei trasporti ad una rivisitazione puntuale del testo; tra le tante
osservazioni sembra opportuno segnalare quelle qui di seguito
indicate, rimandando il lettore che ne abbia voglia a leggere il
testo integrale del parere stesso.
- Relativamente all’articolo 1 rubricato
“definizioni” i giudici di Palazzo Spada precisano che
andrebbe meglio definito il contenuto degli «ordini di servizio»,
attraverso un uso appropriato e uniforme dei termini
«prescrizioni», «indicazioni», «istruzioni» e «disposizioni», cui
si fa riferimento anche nell’art. 4, comma 1; allo stesso
articolo 1 con riguardo alla definizione del
«programma di esecuzione dei lavori», aggiungono che sia reso meno
stringente il rapporto di tale documento con le obbligazioni
contrattuali, ad esempio attraverso l’impiego dell’espressione «in
coerenza» in luogo di «nel rispetto», al fine di assicurare una
maggiore flessibilità dell’organizzazione dei lavori alla luce
dell’evoluzione della situazione di fatto nel cantiere. Inoltre,
nell’ambito dei documenti rispetto ai quali il programma di
esecuzione dei lavori deve essere coerente andrebbero aggiunti il
cronoprogramma predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta
tecnica presentata dall’aggiudicatario in sede di gara.
- Relativamente all’articolo 2 rubricato
“incompatibilità” il Consiglio di Stato ritiene che la
sede appropriata per la disciplina delle incompatibilità, per le
limitazioni soggettive che ne discendono, è la legge e, inoltre,
che è dubbia la riconducibilità di tale profilo di disciplina alla
delega di cui all’art. 111 del Codice.
- Relativamente all’articolo 3 rubricato
“rapporti con altre figure” nel parere è precisato che va
valutata l’utilità della disposizione contenuta nel comma 3
riferita al responsabile unico del procedimento, alla luce della
norma primaria di carattere generale di cui all’art. 101, comma 1,
del Codice, che assegna al r.u.p. la funzione di direzione
dell’esecuzione del contratto, nell’ambito della quale egli «si
avvale» del direttore dei lavori;
- Relativamente all’articolo 4 rubricato
“gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e
controllo” il Consiglio di Stato rinvia al riguardo a quanto
osservato a proposito degli ordini di servizio in relazione
all’art. 1.
- Relativamente all’articolo 5 rubricato “il
coordinamento e la supervisione dell’ufficio di direzione
lavori” i giudici di Palazzo Spada precisano che la
disposizione appare sostanzialmente ripetitiva delle norme
contenute nei vari commi dell’art. 101 del Codice, per cui sarebbe
preferibile espungerla.
- Relativamente all’articolo 6 rubricato
“attestazione dello stato dei luoghi” nel parere è
evidenziata la non chiara formulazione del comma 1, in cui è
previsto che il direttore dei lavori fornisca al RUP l’attestazione
dello stato dei luoghi prima dell’avvio della procedura di gara «ed
eventualmente», su richiesta dello stesso responsabile, «anche
prima della sottoscrizione del contratto». Posto infatti che i due
momenti sono cronologicamente successivi l’uno rispetto all’altro,
i giudici di Palazzo Spada non comprendono se la norma intenda
richiedere l’attestazione in via cumulativa, come parrebbe doversi
evincere dalla congiunzione «ed», o in via alternativa, come invece
sembra doversi desumere dall’impiego dell’avverbio modale
«eventualmente».
- Relativamente all’articolo 7 rubricato “la
consegna dei lavori” il Consiglio di Stato fa parecchie
osservazioni e, tra l’altro, evidenzia che la disposizione in esame
è nel suo complesso disorganica. Ad esempio: la disciplina relativa
alla consegna parziale è contenuta nei commi 9 e 13, per cui
occorrerebbe valutare l’opportunità che la stessa sia accorpata.
Aggiunge, anche, che deve essere evidenziata l’ambiguità della
formulazione del 4 comma, primo periodo, laddove è definito il
diritto dell’esecutore al rimborso delle spese sostenute in caso di
accoglimento della sua istanza di recesso dal contratto per
ritardata consegna dei lavori: «tutte le spese contrattuali nonché
di quelle effettivamente sostenute e documentate». Nel parere sono
segnalati i rischi connessi ad una formulazione ambigua della
norma, nella quale non è chiara la distinzione tra la prima e la
seconda categoria di spese e sotto quale profilo le stesse si
distinguano le une dalle altre.
- Relativamente all’articolo 8 rubricato
“accettazione dei materiali” il Consiglio di Stato rileva,
tra l’altro, che i commi 1 e 6 hanno carattere sostanzialmente
riproduttivo di norme già contenute nel Codice dei contratti
pubblici - rispettivamente gli artt. 101, comma 3, terzo periodo, e
comma 5, lett. a) e b) - per cui ne suggerisce l’espunzione.
- Relativamente all’articolo 9 rubricato
“Verifica del rispetto degli obblighi dell’esecutore e del
subappaltatore” nel parere è segnalata l’opportunità di
chiarire al comma 2 che le verifiche in caso di avvalimento
riguardano, in conformità all’art. 89, comma 9, del Codice, i soli
requisiti di capacità tecnica. Ai giudici di Palazzo Spada, poi, il
comma 4 appare sostanzialmente riproduttivo dell’art. 101, comma 6,
del Codice, per cui ne suggeriscono l’espunzione.
- Relativamente all’articolo 11 rubricato
“contestazioni e riserve” il Consiglio di Stato ribadisce
anche con riguardo a questa disposizione quanto osservato a
proposito dell’art. 7, circa l’opportunità di prevedere che siano
le stazioni appaltanti ad inserire nei capitolati speciali le norme
contenute nel presente schema di regolamento, piuttosto che dettare
direttamente la disciplina.
- Relativamente all’articolo 12 rubricato
“sospensione dei lavori” nel parere è segnalata, al comma
2, lett. a), l’opportunità di precisare se la percentuale del 6,5%
prevista a titolo di risarcimento a favore dell’esecutore, dedotto
dall’importo contrattuale l’utile e le spese generali (nelle
rispettive misure del 10 e del 15 per cento), costituisce un limite
massimo, che nel contratto può essere derogato in peius per
l’esecutore. Per come formulata la norma in esame sembra prevedere
una risarcimento forfetizzato in misura fissa.
- Relativamente all’articolo 13 rubricato
“gestione dei sinistri” i giudici di Palazzo Spada
evidenziano l’opportunità di dare una migliore definizione delle
conseguenze sull’equilibrio contrattuale derivanti da eventi
incolpevoli. In particolare, si potrebbe specificare che
l’«indennizzo» - espressione preferibile rispetto a «compenso»
impiegata nel comma 2, per le ragioni già esplicitate a proposito
dell’art. 7 del presente schema, o a «risarcimento», invece
presente nel comma 2 - è dovuto in «caso fortuito» e non solo per
«forza maggiore», e cioè in tutti i casi quelle ipotesi di eventi
non prevedibili con l’ordinaria diligenza.
- Relativamente all’articolo 14 rubricato “funzioni e compiti al
termine dei lavori” nel parere è precisato che I commi 1 e 5 sono
sostanzialmente riproduttivi delle disposizioni del Codice dagli
stessi richiamate, per cui se ne suggerisce l’espunzione.
Abbiamo, poi, ricevuto una nota dell'arch. Elio
Caprì Presidente dell'Associazione Regionale Liberi
Professionisti Architetti e ingegneri che esprime il suo pensiero
sia sul parere del Consiglio di Stato che sul Codice in genere
precisando quanto segue: "In merito al Verbale dell’Adunanza
della Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 23/1/2018
sulle “Linee Guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del
Direttore dei Lavori e del Direttore dell’esecuzione” una sola
considerazione. All’inizio dell’esame del testo, la Commissione fa
notare che la dizione “Linee Guida” andrebbe sostituita con
“Regolamento”. Stiamo assistendo, oltre che per la forma
normativa, anche per i contenuti, alla riscrizione, a volte con
lievi modifiche a volte con errori di copiatura, del Regolamento
D.P.R. 5/10/2010 n. 207. Come tutti gli addetti del
settore hanno immediatamente osservato, quando il D.Lgs. 50/2016 è
stato emanato come unica fonte normativa di riferimento, la
mancanza di un Regolamento attuativo sarebbe stata solo fonte di
poca trasparenza, di arbitrarietà, di blocco della spesa. Cosa dire
poi delle 168 modifiche pubblicate dopo appena due mesi della
pubblicazione del D.Lgs. 50/2016: non era mai successo! Cosa dire
dei 74 provvedimenti attuativi previsti dal D.Lgs. 50/2016 e di cui
ad oggi risultano emanati soltanto 17? Il danno normativo creato
dalla scelta di emanare subito un Decreto Legislativo 50/2016 è un
danno arrecato al Paese Italia difficilmente
quantificabile".
In allegato il parere del Consiglio di Stato n. 360 del 12
febbraio 2018, lo schema di decreto, la documentazione del Ministero sul
DM e le Schede di lettura DM direttore dei
lavori.
A cura di arch.
Paolo Oreto
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