Verifiche sull’affidatario individuato senza svolgimento di
procedura negoziata. Portata del principio di rotazione degli
affidamenti ed inviti. Modalità di selezione degli operatori
economici da invitare alla procedura di gara. Disciplina
dell’esclusione automatica delle offerte anomale.
Sono questi i temi rilevanti affrontati nelle Linee guida n. 4
recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di
mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori
economici" aggiornate dall'Autorità Nazionale Anticorruzione
(ANAC) ai sensi del D.Lgs. n. 56/2017 (c.d.
Decreto correttivo) e inviate al Consiglio di Stato per il
consueto Parere.
Ricordiamo che sulla prima versione delle linee guida n. 4 (pre
correttivo), il Consiglio di Stato si era già espresso con il
Parere n. 1903/2017 e con il
nuovo Parere n. 361/2018 ha ribadito le
caratteristiche di linee guida non vincolanti che perseguono lo
scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni
appaltanti, dando ad esse modo di discostarsi da quanto disposto,
adottando un atto, preferibilmente a carattere generale, che
contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di
trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa che disattenda
i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del
Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di
affidamento di commesse pubbliche traibili dall’ordinamento
eurounitario e da quello nazionale.
Nelle premesse i giudici di Palazzo Spada ha premesso che
l'obiettivo di semplificazione delle procedure sotto-soglia non
possono prescindere dalla garanzia della qualità delle prestazioni
e dal rispetto dei principi generali ed indefettibili enunciati
all’art. 30 dello Codice, in particolare: pubblicità, trasparenza,
libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità.
Qualsiasi intento di semplificazione non può andare a discapito
della correttezza e della garanzia di “procedure leali”, anche al
fine di “combattere efficacemente la corruzione e le frodi”, in
relazione alla necessità di rispettare, nell’aggiudicazione degli
appalti pubblici (anche di valore inferiore rispetto alle c.d.
soglie comunitarie), i principi del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea e garantire l’uso “più efficiente possibile dei
finanziamenti pubblici”.
Entrando nel dettaglio del Parere, il Consiglio di Stato ha
"suggerito" alcune modifiche che riguardano:
- il valore stimato dell’’appalto (punto
2.2);
con la richiesta di formulare nuovamente l’ultimo periodo del punto
2.2, nel quale si legge che “La previsione contenuta nell’art.
16, comma 2 bis, D.P.R. n. 380/2001 deve essere interpretata con
riferimento alla disciplina delle procedure di gara contenuta nel
D.Lgs. n. 50/2016, trovando applicazione l’art. 5, paragrafo 8,
della Direttiva 2014/24/UE e le norme di cui all’art. 35, D.Lgs. n.
50/2016”.
- i principi comuni (punto 3.1);
che riguarda la circostanza che le stazioni appaltanti possano
applicare altresì le disposizioni di cui all’art. 50 del Codice
sulle clausole sociali. Il CdS ha definito questa modifica "una
innovazione di indubbio rilievo, che determina la esportazione nel
settore degli affidamenti sotto-soglia di principi che discendono
direttamente dalle direttive del 2014". Secondo Palazzo Spada,
però, la mera enunciazione di tale innovazione legislativa, senza
che la linea guida contenga alcuna indicazione operativa, anche
solo di massima, in merito alle modalità di applicazione, nel corso
delle procedure, rischia di lasciare gli operatori delle stazioni
appaltanti in una condizione di incertezza comportamentale idonea a
provocare conseguenze di rilievo contenzioso. Nell’ambito del
capitolo 3 della bozza di linea guida dedicato ai “Principi
comuni”, ai punti 3.6 e 3.7 l’Autorità si occupa della delicata
questione dell’applicazione delle disposizioni innovative,
introdotte nel Codice dal decreto correttivo del 2017, in materia
di principio di rotazione e dell’istituto del “reinvito”. Su
quest'ultimo il CdS ha apprezzato la “possibilità del reinvito”
previa “motivazione della stazione appaltante”, fondata sulla
“ragionevole aspettativa dell’idoneità dell’operatore”; sì che
quest’ultima assurge in tal caso ad elemento base della valutazione
dell’Amministrazione, laddove, per il contraente uscente essa resta
comunque subordinata alla necessaria, preliminare, considerazione
delle caratteristiche del mercato di riferimento. Appare poi
altrettanto congruo e razionale il ripristino, in capo ai soggetti
non reinvitati, della posizione paritaria con gli altri operatori
alla prima gara successiva a quella “saltata”.
- l’avvio della procedura (punto 4);
Il CdS ha apprezzato le semplificazioni per la verifica dei
requisiti di carattere generale e tecnico-professionali. In
particolare, la prevista sottrazione al circuito dei controlli di
una fetta di operatori economici (realizzata in varia misura per
gli affidamenti di valore non superiore a 20.000 euro) è
congruamente compensata dalla previsione che alla stipula del
contratto si addivenga sulla base di una autocertificazione
dell’affidatario, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che attesti
il pieno possesso di tutti i prescritti requisiti; oltre che dalla
prevista verifica del possesso dei requisiti d’ordine generale e di
moralità e del rispetto dei criteri di selezione, pur in misura
diversificata in relazione a tre diverse fasce di valore del
contratto, per come emerge dalla proposta dell’Autorità (fino a
5.000 euro; da 5.001 a 20.000 euro; da 20.001 a 40.000 euro ).
L’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone alla
pubblica Amministrazione quale contraente è anche garantita dalla
necessaria applicazione, in ordine alla veridicità delle
dichiarazioni sostitutive, ai fini di cui sopra rese dagli
operatori economici, dei controlli di cui al Capo V del D.P.R. 28
dicembre 2000, n. 445, da prevedersi ed effettuarsi in misura
comunque significativa secondo le modalità stabilite da ciascuna
stazione appaltante con apposito atto regolamentare od equivalente.
La prevista autodichiarazione resa ai sensi e per gli effetti del
D.P.R. n. 445/2000 deve essere redatta secondo il modello del
documento di gara unico europeo (art. 85 del Codice). Secondo il
CdS non si appalesa opportuno assegnare al responsabile unico del
procedimento il grave compito di valutare, in autonomia, quali
siano le verifiche “ritenute opportune” oltre a quelle indicate
dalla legge e precisate nelle Linee guida qui in esame da
effettuare sugli affidatari, potendo in astratto tale compito
trovare modalità applicative non omogenee con riferimento a tutti i
destinatari o perfettamente imparziali; la risoluzione del
contratto e l’incameramento della cauzione (o, in alternativa a
quest’ultima, l’applicazione di una apposita penale), da
effettuarsi nel caso di risultanze negative della procedura di
accertamento dei requisiti oggetto di dichiarazione sostitutiva,
debbono essere sempre oggetto di una apposita, specifica,
previsione contrattuale, inserita a cura della stazione appaltante.
Si rendono pertanto opportune, alla stregua di quanto sopra
osservato, alcune modifiche ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee
guida proposte.
- l’indagine di mercato e l’elenco degli operatori
economici (punto 5);
Il capitolo 5 della linea guida in esame è dedicato ai suggerimenti
operativi in tema di indagini di mercato e formazione dell’elenco
degli operatori economici da considerare per gli affidamenti e per
gli inviti. Nell’ambito di tale capitolo, al punto 5.2.6., lett.
k), riproduce sostanzialmente la formulazione contenuta
nell'abrogato art. 121, comma 3, d.P.R. n. 207/2010. Il CdS ne ha
chiesto una più chiara formulazione, che potrebbe così risultare:
“Il così detto taglio delle ali, che consiste nel tralasciare e
non considerare le offerte estreme nella misura percentuale
indicata dalla legge, si applica per individuare le offerte tra le
quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali
offerti. Successivamente il calcolo dello scarto medio aritmetico
dei ribassi percentuali che superano la predetta media si effettua
esclusivamente prendendo in considerazione i ribassi delle offerte
che sono residuate dopo il suddetto taglio delle ali”.
In allegato il parere integrale del Consiglio di Stato.
A cura di Redazione
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