La mancata presentazione dei documenti attestanti i requisiti di
capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria a seguito
di controllo, entro e non oltre 10 giorni dalla richiesta, comporta
l’esclusione da una gara, l’escussione della cauzione e la
segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
E’ quanto stabilito con Sentenza del Consiglio di Stato n. 3704
dello scorso 27 giugno, nella quale sono stati analizzati i profili
operativi discendenti dall’esito negativo delle verifiche dei
requisiti di partecipazione, secondo quanto previsto dall’art. 48
del Codice Unico dei Contratti di cui al D. Lgs. n. 163/2006.
La fonti giurisprudenziali su tale argomento tendono a riconoscere
autonoma lesività ai provvedimenti di escussione della cauzione e
segnalazione all’Autorità.
E’ indiscutibile che l’interesse ad agire possa sussistere nei
confronti delle sanzioni ulteriori ma non avverso il provvedimento
di esclusione: a fronte di un identico potere, la fattispecie che
ne legittima l’esercizio (la mancata documentazione nel termine di
10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è suscettibile di
sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che esso
produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali
tra amministrazione e cittadino, suscettibili di convertirsi in
rapporti processuali indipendenti.
Per quanto concerne l’escussione, poi, anche in questo caso si fa
riferimento alle fonti giurisprudenziali che vengono a sostegno
della tesi per la quale è consolidata la natura perentoria del
termine fissato per il controllo a campione (Sez. IV n. 1189/03;
Sez. V nn. 2207/02, 6528/03, 2721/04; Sez. VI nn. 278/01 e
17294/04; C.G.A.R.S. n. 44/02), essendosi manifestato qualche
dissenso solo con riferimento alla diversa ipotesi
dell’aggiudicatario provvisorio.
La norma esiste nell’ordinamento da numerosi anni ed è stata
confermata -come lo stesso appellante ricorda -nel Codice dei
contratti pubblici; il suo contenuto non contraddice i principi di
imparzialità e buon andamento che presidiano il delicato settore
delle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, che anzi ne
costituiscono la ratio superiore.
Il meccanismo sanzionatorio non sconta, alcun profilo di collisione
con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della
concorrenza. In particolare la circostanza che le sanzioni siano
irrogate per il mero inadempimento formale non costituisce un
limite alla prestazioni di servizi o allo stabilimento nel
territorio nazionale protette dal diritto comunitario né al diritto
di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di
condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui
ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione
della propria attività. Diversamente opinando ogni regolamentazione
di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo
all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che
vuole l’interesse egoistico inserito nel quadro dei valori
dell’ordinamento giuridico, ai fini dell’identificazione interna
dell’area di rilevanza e meritevolezza.
Quanto alla violazione del principio di proporzionalità, si ravvisa
che lo stesso si articola in tre distinti profili: a) idoneità
-> rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In
virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se
la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo; b)
necessarietà -> assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale
da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di
tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei
deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio; c)
adeguatezza -> tollerabilità della restrizione che comporta per
il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur
idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una
ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso
contrario la scelta va rimessa in discussione.
Per inficiare la ragionevolezza della norma occorre indicare quali
parametri logici o di sistema specifici la scelta di ascrivere
siffatto carico sanzionatorio all’inadempimento formale (che
inadempimento resta ed esige una sanzione significativa per
realizzare l’effetto virtuoso che la norma si propone) mette in
crisi.
Al riguardo si ipotizza una disparità di trattamento tra chi sia
privo dei requisiti e chi li dimostri tardivamente (tutti, però,
assoggettati alla medesima sanzione), dimentico del fatto che la
disparità di trattamento può configurarsi -nelle ipotesi di stessa
disciplina per situazioni diverse -solo ove l’elemento di
differenza sia significativo rispetto alla fattispecie, sicchè
l’identica soluzione di casi diversi risulti inadeguata o priva di
ragion d’essere.
Senonchè, nella specie, l’istituto in esame ha caratteristiche e
finalità rispetto alle quali il possesso o meno dei requisiti
-comunque non tempestivamente documentati -resta irrilevante,
mentre ben potrà rilevare ad altri effetti.
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