Nell'attesa dell'entrata in vigore delle nuove regole per
l'estrazione dei commissari di gara prevista per il 15 gennaio 2019
(Delibera Anac 18
luglio 2018, n. 648), il Consiglio di Stato si è
espresso sulla possibile incompatibilità prevista dall'art. 77,
comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei
contratti) tra Presidenza o commissari di gara e il
Responsabile Unico del Procedimento (RUP).
In particolare, con sentenza n. 6082 del 26 ottobre u.s., la
Sezione Terza del Consiglio di Stato, pur ammettendo l'esistenza di
diversi orientamenti giurisprudenziali, ha affermato che non esiste
alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle
di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non
venga dimostrata in concreto.
La sentenza del TAR
In primo grado, il TAR aveva affermato come nel caso di specie
non esistesse alcuna incompatibilità tra il dirigente della CUC
incaricato della redazione del bando di gara e il Presidente della
Commissione giudicatrice. Inoltre, il TAR ha affermato che:
- l’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici è applicabile
esclusivamente “a regime”, cioè a seguito della istituzione
dell’albo nazionale dei commissari di gara;
- nella fase intertemporale che precede tale momento, non
sussiste alcuna incompatibilità tra i ruoli di Presidente della
Commissione e di RUP o di soggetto aggiudicatore, a meno che non
venga dimostrata in concreto una specifica interferenza tra le due
funzioni;
- tale prova nel caso presente è del tutto mancata, anche perché
il contenuto essenziale della lexs pecialis di gara è stato
pedissequamente recepito nel bando di gara ed il ruolo della CUC si
è limitato alla conduzione e all’espletamento della procedura
selettiva.
La decisione del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato due interpretazioni
giurisprudenziali dell'art. 77, comma 4 del Codice dei
contratti:
- la prima ha inteso l'art. 77 comma 4 cogliendone il portato
innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni
del D.Lgs. n. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una
secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP
(o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di
presidente della commissione;
- una seconda interpretazione (seguita dal Consiglio di Stato)
ha, invece, ammesso che non può essere ravvisata nessuna automatica
incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della
commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in
concreto.
A conferma di questa tesi il Consiglio di Stato ha ulteriormente
evidenziare che:
- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione
della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di
soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il
giudizio di merito sull’appalto;
- la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato
sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti
di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o
mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto
che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile
dell'ufficio competente;
- per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi
intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di
approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e
concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con
valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della
valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto
prescrittivo sia riferibile esclusivamente al
funzionario”;
- ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero
sospetto di una possibile situazione di incompatibilità e detto
onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di
incompatibilità;
- in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex
se dall’appartenenza del funzionario - componente della
Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase
preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva
fase di gestione, all'appalto stesso.
Nel caso di specie non sussistono elementi specifici atti, in
concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità, né è stato
addotto dalla società ricorrente alcun dirimente elemento
probatorio al riguardo, utile a dimostrare che il dirigente della
CUC incaricato della redazione del bando di gara abbia
concretamente partecipato alla fase preliminare della formazione
degli atti di gara e abbia svolto un'attività idonea ad interferire
con il giudizio di merito sull'affidamento del servizio.
A cura di Redazione
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