Dieci contestazioni relative al codice dei contratti
pubblici ed una contestazione relativa al Testo
unico dell’edilizia contenute nella lettera di costituzione in mora inviata
dalla Commissione europea il 24 gennaio 2019 al
Governo italiano ed allegata nel testo integrale alla presente
notizia.
Le principali e più numerose contestazioni (6) riguardano le
violazioni di norme riguardanti il subappalto e
l’avvalimento (affidamento sulle capacità di altri
soggetti) ed, in particolare sono quelle di seguito indicate.
- Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto
pubblico - Così come disposto in vari punti dell’articolo
105 del Codice dei contratti pubblici, il subappalto non può
superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico mentre
la Commissione europea rileva che nelle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un
siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che
può essere subappaltato.
- Obbligo di indicare la terna di subappaltatori
proposti - Nell’articolo 105, comma 6 del Codice dei
contratti è precisato che, nel caso di per gli appalti di valore
superiore alle soglie UE ma, anche, per gli appalti che, pur
essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche
attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente
esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa, gli operatori sono
obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di
subappaltatori proposti. La Commissione europea ritiene, invece,
che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE
preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli
operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori
proposti”, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo
50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre
subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di
tre, viola il principio UE di proporzionalità.
- Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta
ricorso ad un altro subappaltatore - L’articolo 105, comma
19, del Codice dei contratti pubblici vieta in modo generale e
universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto
di ulteriore subappalto. La Commissione europea ritiene, invece,
che l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016
viola alcune disposizioni delle tre direttive europee direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
- Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore
intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di
un altro soggetto - L’articolo 89, comma 6, del Codice dei
contratt pubblici dispone che il soggetto delle cui capacità
l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle
capacità di un altro soggetto. La Commissione europea
ritiene, invece, che il citatp articolo 89, comma 6 viola
l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo
63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79,
paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE.
- Divieto per diversi offerenti in una determinata gara
di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto; divieto
per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare
affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara; divieto per
l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un
altro offerente nella stessa gara - Nell’articolo 89,
comma 7, del Codice dei contratti pubblici è disposto che, a pena
di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più
offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso
soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione,
che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto
delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono
entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara;
l’articolo 105, comma 4, lettera a), del Codice dei contratti
prevede, poi, che l’offerente in una determinata procedura di gara
risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a
subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla
medesima procedura di gara. La normativa italiana vieta
incondizionatamente: a) ai diversi
offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle
capacità dello stesso soggetto, b) al
soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di
presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e
c) all’offerente in una data procedura di
gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa
procedura di gara mentre la Commissione europea è dell’avviso che i
divieti incondizionati precedentemente indicati siano incompatibili
con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3,
paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo
1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della
direttiva 2014/25/UE).
- Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità
di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che
richiedono “opere complesse” - L’articolo 89, comma 11,
del Codice dei contratti pubblici dispone che un offerente non può
avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto
pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o
componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante
complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione europea ritiene che tale disposizione sia
sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in
relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi
nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero
appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63,
paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79,
paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono
norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni
appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano
direttamente svolti dall’offerente stesso.
Oltre le sei precedenti contestazioni nella lettera sono
contenute anche, sempre relativamente al Codice dei contratti le
seguenti quattro.
- Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore
stimato degli appalti - Le disposizioni di cui
all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del
Codice dei contratti pubblici prevedono che sia computato il valore
complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la
possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti
separati”. La Commissione europea osserva che, aggiungendo la
qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver
ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore
complessivo stimato della totalità dei lotti.
- Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione
- L’articolo 80, comma 4, del Codice dei contratti
pubblici dispone che un operatore economico è escluso dalla
partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al
pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, secondo la
legislazione italiana o quella dello Stato in cui è stabilito.
L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 precisa che
costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute
in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
La Commissione europea ritiene che l’articolo 80, comma 4, del
decreto legislativo 50/2016 non sia conforme ad alcune disposizioni
della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto
non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli
obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi
previdenziali qualora tale violazione - pur non essendo stata
stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente
effetto definitivo - possa essere comunque adeguatamente dimostrata
dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.
- Violazione di norme riguardanti i motivi di
esclusione - L’articolo 80, comma 5, lettera c), del
Codice dei contratti pubblici ha recepito le nrome di cui
all’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva
2014/24/UE ma la Commissione europea ritiene che l’articolo 80,
comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 viola
l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE
e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva
2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato
in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di
appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni
valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il
giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata.
- Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente
basse – Così come disposto all’articolo 97, comma 8, del
Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può prevedere
nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse
qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il
criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore
del contratto è inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte
ammesse è pari o superiore a dieci. La Commissione europea ha
osservato che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del
decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive
2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69,
paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84,
paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto,
contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni
appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima
chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.
Alle 10 contestazioni relative al Codice dei contratti pubblici,
la Commissione europea, nella stessa lettera di costituzione in
mora se ne aggiunge un’altra realtiva al Testo unico dell’Edilizia
di cui al DPR 380/2001. L’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del
Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380/2001
dispone che l’esecuzione diretta delle opere di
urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia UE,
funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del
territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e
“non trova applicazione il codice dei contratti pubblici”. La
Commissione europea ipotizza una Violazione dell’articolo
5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE in
relazione alle opere di urbanizzazione
Nelle contestazioni contenute in 22 pagine predisposte dalla UE
si presume che il quadro giuridico italiano non sia conforme alle
seguenti disposizioni del diritto UE ed, in particolare agli
articoli delle tre direttive di seguito indicate:
- Direttiva 2014/24/UE articoli: 5, paragrafo 8,
primo e secondo comma; 5, paragrafo 9, primo
comma; 18, paragrafo 1; 57,
paragrafo 2, secondo comma; 57, paragrafo 4,
lettera g); 63, paragrafi 1 e 2; 69, paragrafi 1 e
3; 71;
- Direttiva 2014/25/UE: 16, paragrafo 8, primo
comma; 16, paragrafo 9, primo comma;
36, paragrafo 1; 79, paragrafi 1,
2 e 3; 84, paragrafi 1 e 3;
88;
- Direttiva 2014/23/UE: 3, paragrafo 1;
38, paragrafo 2; 38, paragrafo 5,
secondo comma; 38, paragrafo 7, lettera f);
42.
In allegato il testo integrale della lettera di costituzione in mora inviata dalla
Commissione europea il 24 gennaio 2019 al Governo
italiano.
A cura di arch.
Paolo Oreto
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