Con sentenza n. 7283, lo scorso 31 luglio il Tar del Lazio, sezione
Roma, si è espresso su uno degli aspetti più controversi delle
procedure di affidamento di opere pubbliche.
Secondo quanto espresso nella sentenza, poi, le pubbliche
amministrazioni non possono ricevere progettazioni di opere
pubbliche elaborate da terzi soggetti che le mettono a loro
disposizione: esiste, invece, l’obbligo di procedere ad una
progettazione interna o, comunque, secondo le modalità espresse nel
Codice Unico dei Contratti, di qui al D.Lgs. n. 163/2006.
In altri termini, soggetti estranei all’amministrazione competente
non possono affidare l’elaborazione del progetto definitivo
dell’opera pubblica e poi “donare” il progetto alla Regione, mentre
ben possono disporre un finanziamento in favore della Regione che
serva a coprire in tutto o in parte i costi della progettazione che
la Regione stessa avrà provveduto ad affidare sulla base di una
procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa vigente
e, in particolare, del D.Lgs. 163/2006.
Capita, invece, che le pubbliche amministrazioni acquisiscano a
scatola chiusa dei progetti elaborati da soggetti privati
procedendo, poi, al successivo affidamento dei lavori. Secondo il
tar del Lazio, invece, questo non è possibile: la progettazione di
un’opera pubblica, infatti, deve essere affidata
dall’amministrazione competente e non da altri soggetti, nel pieno
rispetto dell’art. 91 del D.Lgs. n. 163/2006.
Previa certificazione del responsabile del procedimento, circa
l’impedimento alla progettazione da parte dei dipendenti
dell’ufficio tecnico, poi, si può procedere ad una gara, secondo,
comunque, il dettato del codice.
Al di fuori della norma, quindi, esiste una sorta di “divieto
assoluto” all’acquisizione di progettazioni da terzi.
La fase della progettazione è intrinsecamente legata a quelle
dell’affidamento e dell’esecuzione e deve essere svolta dalla
stessa amministrazione competente ad occuparsi dell’affidamento
dell’opera e della sua esecuzione.
E’ il titolare della potestà pubblica che deve agire per perseguire
l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva
del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a
professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza
pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato,
vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il
profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di
concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente
interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione
dell’incarico.
Anche a prescindere dalla considerazione che già nella
configurazione civilistica dell’istituto della gestione dell’affare
altrui è necessario che l’interessato sia assente o impedito e,
quindi, effettivamente impossibilitato ad intervenire di persona
(c.d. absentia domini), dalla richiamata normativa di cui al D.Lgs.
163/2006 emerge una vera e propria prohibitio legis a che sia un
soggetto diverso dall’amministrazione interessata ad avviare e
gestire il procedimento volto all’affidamento di un incarico di
progettazione di un’opera pubblica.
Occorre pertanto escludere che nell’ambito dei contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture, ovvero di progettazione per la
realizzazione di un’opera pubblica, sussista la possibilità di una
negotiorum gestio in favore della pubblica amministrazione
interessata.
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