Con il D.L. n. 32/2019 (c.d. Decreto
Sblocca Cantieri), convertito dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, sono
state apportante interessanti modifiche alla disciplina prevista
dall'art. 36 del D.Lgs. n.
50/2016 (c.d. Codice dei
contratti), relativa ai contratti sottosoglia. Modifiche che
andrebbero analizzate nel dettaglio per comprenderne la portata
operativa.
Premettiamo subito che con la modifica dell'art. 36, sarebbe
stato auspicabile un parallelo aggiornamento alla Delibera ANAC 1 marzo 2018, n. 206
relativa alle “Linee Guida n. 4, di
attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato
e formazione e gestione degli elenchi di operatori
economici”.
Aggiornamento che non avverrà, considerato che, nelle more della
definizione del Regolamento unico previsto dalla nuova versione del
Codice dei contratti, è stato previsto l'adeguamento dei soli
decreti e linee guida che fanno riferimento alle procedure di
infrazione comunitaria nn. 2017/2090 e 2018/2273.
La nuova versione dell'art. 36 prevede tre tipologie di
affidamento:
- affidamento diretto;
- procedura negoziata;
- procedura aperta.
Tipologie di affidamento che, come previsto dal comma 1 dello
stesso articolo, devono comunque rispettare i principi di cui agli
artt. 30, comma 1, 34 e 42, e il principio di rotazione degli
inviti e degli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva
possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie
imprese.
Una procedura di importo inferiore a 40.000 euro, benché le
Linee guida ANAC n. 4 affermino che "al fine di assicurare il
rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei
contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione
appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a
identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i
propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari" e nel
rispetto del principio di rotazione, difficilmente potrà essere
affidata "direttamente" ad una stessa impresa per più di una volta
senza una valida giustificazione da parte della stazione
appaltante.
Tra l’altro nel comma 1 dell’articolo 36 del Codice dei
contratti viene richiamato, per tutti i contratti sottosoglia,
oltre il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli
affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di
partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese
anche:
- il rispetto del comma 1 dell’articolo 30 del Codice dei
contratti che così recita: “1. L’affidamento e l’esecuzione di
appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai
sensi del presente codice garantisce la qualità
delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, tempestività e
correttezza. Nell’affidamento degli appalti e
delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì,
i principi di libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.
Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in
cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente
codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze
sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del
patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile,
anche dal punto di vista energetico.”;
- il rispetto dell’articolo 34 del Codice dei
contratti rubricato “Criteri di sostenibilità
energetica e ambientale” e, quindi, l’obbligo per le stazioni
appaltanti dell’inserimento, nella documentazione progettuale e di
gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole
contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi di cui ai varo
decreti mnisteriali già pubblicati;
- il rispetto dell’articolo 42 del Codice dei
contratti e, quindi, l’obbligo, per le stazioni appaltanti di
prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione
nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni
ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da
evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la
parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
In definitiva, quindi, le stazioni appaltanti, per
tutti i contratti sottosoglia e, quindi, anche nell’espletamento
delle procedure semplificate di cui all’articolo36 del Codice dei
contratti, devono garantire:
- a) il principio di economicità, l’uso ottimale
delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero
nell’esecuzione del contratto;
- b) il principio di efficacia, la congruità dei
propri atti rispetto al conseguimento dello scopo e dell’interesse
pubblico cui sono preordinati;
- c) il principio di tempestività, l’esigenza di non
dilatare la durata del procedimento di selezione del contraente in
assenza di obiettive ragioni;
- d) il principio di correttezza, una condotta leale
ed improntata a buona fede, sia nella fase di affidamento sia in
quella di esecuzione;
- e) il principio di libera concorrenza, l’effettiva
contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti
potenzialmente interessati;
- f) il principio di non discriminazione e di parità
di trattamento, una valutazione equa ed imparziale dei concorrenti
e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione
delle offerte e nella loro valutazione;
- g) il principio di trasparenza e pubblicità, la
conoscibilità delle procedure di gara, nonché l’uso di strumenti
che consentano un accesso rapido e agevole alle informazioni
relative alleprocedure;
- h) il principio di proporzionalità, l’adeguatezza
e idoneità dell’azione rispetto alle finalità e all’importo
dell’affidamento;
- i) il principio di rotazione degli inviti e degli
affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune
imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli
operatori economici di essere affidatari di un contratto
pubblico;
- j) i criteri di sostenibilità energetica e
ambientale, la previsione nella documentazione progettuale e di
gara dei criteri ambientali minimi adottati con decreto del
Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare,
tenendo conto di eventuali aggiornamenti;
- k) il principio di prevenzione e risoluzione dei
conflitti di interessi, l’adozione di adeguate misure di
prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse sia nella fase
di svolgimento della procedura di gara che nella fase di esecuzione
del contratto, assicurando altresì una idonea vigilanza sulle
misure adottate, nel rispetto della normativa vigente e in modo
coerentecon le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione
elaborato dall’ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei
Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della
trasparenza
Per concludere, ritengo sia possibile definire l'affidamento
diretto previsto dal Codice dei contratti come un rapporto di tipo
"fiduciario" non essendo “obbligatoria”, per legge,
l’acquisizione di altri preventivi anche se, in verità, le già
linee guida ANAC n. 4, a carattere vincolante, affermano che
“il confronto dei preventivi dispesa forniti da
due o più operatori economici
rappresenta una best practice anche alla
luce del principio di concorrenza"
e mentre per le procedure di importo inferiore a
40.000 euro si può parlare di "affidamento diretto
puro" (nonostante la necessità del rispetto di tutti i
principi dettati alle precedenti lettere dalla a alla k),
per importi compresi tra 40.000 e 150.000 euro la
norma pur parlando sempre di affidamento diretto, obbliga alla
consultazione di 3 preventivi per i lavori e 5 operatori per
servizi e forniture, per cui i paletti da rispettare diventano tali
da poterla definire, nel caso di lavori, una procedura
semplificata (non negoziata) in cui il confronto con il
mercato diventa un obbligo stringente per la stazione appaltante.
Necessario, inoltre, suddividere le casistiche per lavori e
servizi/forniture: mentre per i lavori si parla di consultazione di
preventivi e quindi di affidamento diretto o meglio procedura
semplificata, nel caso dei servizi/forniture per i quali si
parla di consultazione di operatori economici che
possono essere scelti sulla base delle indagini di
mercato, si tratta, quindi, di una procedura
negoziata e non di una procedura semplificata anche se
manca l'espresso riferimento.
Ricordiamo di seguito la nuova versione dell'art. 36 del Codice
dei contratti, per cui:
- per affidamenti di lavori di importo pari o
superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000
euro si applicherà la procedura
negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori
economici nel rispetto di un criterio di rotazione
degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici;
- per affidamenti di lavori di importo pari o
superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di
euro si applicherà la procedura
negoziata previa consultazione di almeno 15 operatori
economici nel rispetto di un criterio di rotazione
degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici;
- per affidamenti di lavori di importo pari o
superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di
cui all’articolo 35, si procede mediante ricorso
alle procedure di cui all’articolo 60, fatto
salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.
Resta, comunque, il vulnus delle linee guida ANAC n. 4 che, pur
essendo vincolanti e pur espressamente previste nel previgente
comma 7 dell’articolo 36 del Codice dei contratti, restano in
vigore (anche se non adeguate al nuovo articolo 36) sino a quando
non entrerà in vigore il Regolamento unico di cui all’art. 216,
comma 27-octies ma non possono essere adeguate dall’ANAC
in quanto, pur rimanendo in vigore, nelle more dell’entrata in
vigore del regolamento l’ANAC non è autorizzata a modificarle.
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Cantieri
A cura di Ing. Gianluca Oreto
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