Con le modifiche introdotte dal cosiddetto
decreto Sblocca Cantieri (decreto-legge 18 aprile 2019, n.
32 convertito dalla legge
14 giugno 2019, n. 55) all’articolo 36 del Codice dei
contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016 sono
cambiate in maniera significativa le norme relative ai
“Contratti sottosoglia” ed, in particolare, quelle
nelle quali occorre applicare il principio di
rotazione.
Alle citate modifiche introdotte dallo Sblocca Cantieri non
hanno, però, fatto seguito idonee modifiche alle
Linee guida ANAC n. 4 relative, appunto, alle
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato
e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”
(leggi articolo). Questo perché con le
modifiche all’articolo 216, comma 27-octies del Codice dei
contratti, l’ANAC non è più autorizzata a modificare le linee guida
già pubblicate se non “ai soli fini dell’archiviazione” delle
procedure di infrazione.
Ovviamente, anche se non espressamente previsto nelle citate
linee guida n. 4, è ovvio che quanto disposto ai paragrafi 3.6 e
3.7 relativamente al principio di rotazione deve essere inteso come
valido non soltanto per affidamenti di importo inferiore a 40.000
euro ma, anche, per affidiamento di mporto pari o superiore a
40.000 euro e inferiore a 150.000.
Il principio di rotazione ha notevoli sfaccettature relative al
divieto di invito al gestore uscente, alle gare che richiedono una
diversa qualificazione, allo scorrimento della graduatoria, alle
ipotesi di non perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e
prestazioni espletate, alla legittimità dell’invit del gestore
uscente nel caso di procedure ordinarie o aperte ed, ovviamente,
alle indicazioni contenute nella legge e nelle linee guida ANAC n.
4 già citate si affiancano le sentenze di giustizia amministrativa
tra le quali quelle qui di seguito indicate relative agli anni 2019
e 2018 (dalle più recenti alle più datate) riportate inegralmente
come allegati.
- Sentenza TAR Catanzaro, 20 luglio 2019 n. 1457 in cui è
precisato che "Nel caso di presentazione di un numero
di manifestazioni di interesse superiori a 5 la Stazione Appaltante
inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i
quali avranno presentato regolare istanza di interesse”
(leggi articolo);
- Sentenza Consiglio di Stato 12 giugno 2019,
n. 3943 in cui è precisato che “Rileva quindi il
fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un
determinato operatore economico, non anche la circostanza che
questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra
natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque
procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente
motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al
numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato,
al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente
rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle
caratteristiche del mercato di riferimento”(leggi articolo);
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 6 giugno
2019 n. 3831 in cui è precisato che “Il principio
di rotazione si riferisce propriamente non solo agli affidamenti ma
anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di
consultazione degli operatori economici da interpellare e da
invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle
procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al
carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di
evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in
uno strumento di favoritismo” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Catania, 4 giugno 2019 n.
1380 in cui è precisato che “Ma se tale è la ratio
del principio, risulta evidente come allo stesso risulti estranea
la fattispecie in cui l’operatore economico sia stato invitato a
differenti gare, per le quali è stata richiesta una diversa
qualificazione, così come nel caso in esame in cui l’impresa
ricorrente - per come pacifico tra tutte le parti in giudizio - era
stata invitata ad una precedente procedura negoziata per la quale
era richiesto il possesso di una categoria diversa (OS28 invece che
OG1) rispetto quella di cui alla gara per cui è causa. In tale
situazione, non si rinviene alcuna giustificazione per estendere
l’applicazione del principio di rotazione”;
- Sentenza TAR Roma, 3 giugno 2019 n.
7062 in cui è precisato che “La violazione del
principio di rotazione, ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, nel caso
di specie si sostanzia non nell’invito del precedente affidatario a
prendere parte alla gara, ma nella omessa puntuale motivazione
della decisione assunta che travolge conseguentemente anche la
successiva aggiudicazione”;
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2019
n. 1524 in cui è precisato che “Il principio di
rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le
stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori
economici da invitare a presentare le offerte, trova fondamento
nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione
in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva
dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non
invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto”
o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di
operatori economici attivi non è elevato” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Lecce, 2 ottobre 2018 n.
1412 in cui è precisato che “L’Amministrazione ha
formalmente – e sostanzialmente – esperito una procedura ristretta
in economia ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016: invero, ha limitato, sin
dalla prima fase della procedura, la possibilità di far pervenire
la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori che
fossero iscritti al portale denominato “Acquisti in rete P.A.”. Di
fatto, i non iscritti a detto portale non hanno potuto partecipare
alla procedura in esame. Non si sono realizzati, dunque, i
presupposti per la configurabilità della concorrenzialità pura,
tutelata anche a livello comunitario” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Napoli, 19 luglio 2018 n.
4794 in cui è precisato che “Del tutto
insufficienti a giustificare un ulteriore affidamento diretto si
rivelano i riferimenti contenuti nella determina impugnata ai
“disagi” che la scelta di un diverso gestore determinerebbe, tenuto
conto della conseguente necessità di implementazione dei dati su un
software diverso da quello in uso e della nuova formazione del
personale. In relazione a tali profili”;
- Sentenza TAR Bologna, 20 giugno 2018 n.
519 in cui è precisato che “la rotazione non si
applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o
comunque aperte al mercato”;
- Sentenza TAR Venezia, 28 maggio 2018 n.
583 in cui è precisato che “L’affidataria nel
biennio precedente dello stesso servizio messo a gara, dovesse
“saltare” quantomeno il primo affidamento successivo. Essa,
pertanto, in applicazione del principio di rotazione, non avrebbe
dovuto essere invitata alla procedura per cui è causa: ciò, tenuto
anche conto del fatto che all’avviso pubblico hanno risposto ben 17
concorrenti e che, dopo un primo “screening” che aveva portato ad
escluderne tre, alla vera e propria gara sono stati invitati n. 14
operatori economici; nel caso all’esame, perciò, non sussistevano i
presupposti per invitare alla competizione la controinteressata,
visto che, anche non considerando tale cooperativa, si sarebbero
potuti invitare tredici concorrenti e, quindi, non vi era un numero
limitato di operatori sul mercato” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Cagliari, 22 maggio 2018 n.
493 in cui è precisato che “Il principio di
rotazione non può essere trasformato in una non codificata causa di
esclusione dalla partecipazione alle gare” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Cagliari, 22 maggio 2018 n.
492 in cui è precisato che “Il Comune ha assunto
una decisione contraddittoria rispetto alla propria scelta “a
monte” di invitare alla gara il gestore uscente, ponendosi in
contrasto con i criteri operativi dettati dalle Linee Guida
A.N.A.C. che, come si è visto, consentivano di derogare al
principio di rotazione degli inviti proprio per la necessità di
raggiungere il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione e
per l’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla
pregressa gestione dell’uscente” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Trieste, 21 maggio 2018 n.
166 in cui è precisato che “il richiamo al
principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della
procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi,
quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto
destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe
essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali
presupposti fattuali” (leggi articolo);
- Sentenza TAR Catanzaro, 14 maggio 2018 n.
1007 in cui è precisato che “La decisione di
affidare un ulteriore incarico al ricorrente, secondo le
convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso
dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, deve essere motivata, a
differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo
particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche
ragioni, ove sussistenti, legittimanti la - vistosa - deroga al
principio di rotazione” (leggi articolo);
- Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile
2018 n. 2079 in cui è precisato che “La procedura
sotto soglia comunitaria con modalità negoziata, come prevista
dall’art.36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50-2016, soggiace al
rispetto del cd. principio di rotazione”;
- Sentenza TAR Milano, 9 febbraio 2018 n.
380 in cui è precisato che “Se è pur vero che
l’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice, prevede il rispetto,
fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”,
parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore
uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola
inderogabile”;
- Sentenza TAR Salerno, 6 febbraio 2018 n.
179 in cui è precisato che “per effetto del
principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un
determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una
legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara
per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore
alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare
aggiudicataria del relativo affidamento”.
A cura di Redazione
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