Sul principio di rotazione negli appalti
pubblici è stata pubblicata una copiosa giurisprudenza
che in questi primi 3 anni e mezzo di applicazione del
D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei
contratti) è riuscita a delinearne i contorni applicativi.
Meritevole di approfondimento è l'intervento del Consigliere del
TAR per la Toscana Riccardo Giani dal titolo
"II principio di rotazione nell'aggiudicazione degli
appalti pubblici" che ha affrontato l'argomento
soprattutto con particolare riferimento agli appalti al di sotto
della soglia di rilevanza comunitaria (c.d. sottosoglia) e alle
nuove regola previste dal Codice dei contratti che hanno fortemente
innovato la regolazione rispetto alle precedenti regole
"impostando la relativa disciplina su basi diverse e aprendo a
nuovi strumenti regolatori di non facile inquadramento
giuridico (in particolare le c.d. linee guida di
ANAC).
In riferimento ai contratti sottosoglia, l'analisi del
Consigliere Giani si muove dalla considerazione che la rotazione è
intesa nel senso che "l'alternanza tra gli operatori economici
nella partecipazione alla procedura selettiva o nel conseguimento
dell’aggiudicazione, costituisce non già una prescrizione
inderogabile, bensì un obiettivo tendenziale,
superabile tuttavia per scelta della stazione appaltante, chiamata
ad esplicitare le motiva-zione per le quali, nel singolo caso, non
si è attenuta a tale modalità di azione".
Si è, difatti, chiarito che quello della rotazione non è un
principio generale in senso tradizionale ma un meccanismo tecnico
indicato come ordinariamente applicabile dalle stazioni appaltanti
che possono, per. derogarlo. "Il rapporto tra “regola” e
“deroga” - conferma Giani - comporta che, se non vi è
necessità di specifica motivazione circa l’applicazione della
prima, viceversa si impone la esplicitazione delle ragioni che
giustificano la non applicazione della regola e quindi la deroga
alla prescrizione ordinaria. Si tratta di profilo significativo,
giacché proprio nella necessità di motivazione della “deroga”, e
nella conseguente sindacabilità circa la sussistenza e pertinenza
della motivazione, finisce per sostanziarsi la vincolatività
giuridica della “regola”, altrimenti ricondotta all’ambito delle
buone pratiche prive di prescrittività giuridica".
Come confermato anche dalla giurisprudenza, mentre la
regola (ovvero l'applicazione del principio di
rotazione mediante la non aggiudicazione al precedente
aggiudicatario o il non invito dello stesso) non necessita di
motivazione, la deroga (che avviene quando la
stazione appaltante decide di invitare il precedente aggiudicatario
o di affidarli direttamente l'appalto) necessita di motivazione
dovendo la stazione appaltante dar conto della scelta di non
seguire la regola ordinaria alla luce della specifica situazione
fattuale nella quale si trova ad operare. In tal senso, il
consigliere del TAR evidenzia alcune ipotesi tipo:
- Nella prima ipotesi l’aggiudicazione avviene, ai sensi
dell’art. 36, comma 2, lettere a) e b), con “affidamento
diretto” e la stazione appaltante, derogando alla
rotazione, procede al rinnovo dell’aggiudicazione all’operatore
economico già risultato in precedenza aggiudicatario - In questo
caso il principio di rotazione assume non solo un’evidente funzione
pro-concorrenziale, ma costituisce l’unico baluardo normativo per
evitare il cristallizzarsi di una posizione di vantaggio e quindi
l’annientamento di ogni pluralismo concorrenziale. Per questa
tipologia di affidamenti, secondo il Consigliere Giani la deroga
alla rotazione deve essere del tutto eccezionale e pur essendo
"evidente che anche nella presente ipotesi può darsi che la
stazione appaltante debba rinunciare ad un ottimo esecutore, con il
quale sarebbe conveniente proseguire il rapporto contrattuale; ma
questa evenienza non appare sufficiente a giustificare il
“riaffido”, essendo il costo imposto dall’affidamento diretto: la
stazione appaltante sceglie con chi stipulate il contratto, anche
senza confronto concorrenziale, ma deve necessariamente ruotare tra
gli affidatari. Unica eccezione plausibile pare qui essere la
“riscontrata effettiva assenza di alternative”, cioè l’ipotesi in
cui la stazione appaltante si trovi in presenza, per la peculiarità
dell’oggetto del contratto o per la strutturazione del mercato, di
situazione nella quale non risultano alternativa praticabili al
nuovo affidamento all’operatore economico uscente, ovvero le
alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non
percorribilità economica".
- La seconda ipotesi rientra negli affidamenti ai sensi dell'art.
36, comma 2, lettere c) e c-bis), procedure negoziate, e riguarda
il reinvito a partecipare alla procedura. In questa ipotesi la
rotazione ha una valenza pro-concorrenziale al fine di evitare che
il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si
avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia, quale
soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha
un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze. In questo
caso, però, la rotazione assume una cogenza minore rispetto alla
precedente ipotesi di affidamento diretto; infatti l’aggiudicazione
è pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra
più offerte, quindi, da un lato, l’operatore diverso dal precedente
aggiudicatario ha sempre la possibilità di emergere, anche senza la
rotazione, e, dall’altro lato, si impone con la rotazione il
sacrificio alla stessa esigenza concorrenziale, consistente nel
perdere l’offerta dell’aggiudicatario uscente, per quanto in
ipotesi fosse la migliore. Qui non può escludersi che la
motivazione del “reinvito” sia motivata, oltre che con riferimento
alla ristrettezza del mercato, anche valorizzando la particolare
competitività del prezzo offerto, inferiore alla media di mercato,
o alla ottimale esecuzione della pregressa prestazione, che
giustifica un riammettere l’operatore stesso al nuovo concorso
semplificato.
- Una terza ipotesi riguarda il reinvito a partecipare a
procedura negoziata rivolto ad un operatore cha abbia già
partecipato a precedente confronto competitivo, senza però
risultarne aggiudicatario. In questo caso il «reinvito» perderebbe
la connotazione strettamente eccezionale, essendo lo stesso
possibile anche sulla base di una meno stringente motivazione,
essendo sufficiente che il reinvito non vada a discapito di altri
operatori che non risultino mai nemmeno invitati. In siffatta
ipotesi, dunque, il fatto che siano comunque ammessi alla selezione
gli operatori economici interessati non precedentemente invitati,
può bastare a giustificare anche l’invito al già precedentemente
invitato; risulterebbe precluso in tale ottica, e in presenza di
una amplissimo numero di operatori di settore, soltanto il reinvito
del già invitato a discapito dell’invito di nuovi operatori
economici pretermessi dalla precedente selezione.
A cura di Redazione
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