L'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha
reso disponibili due interessanti rassegne ragionate che riguardano
i pareri di precontenzioso in tema di verifica
dell’anomalia e i requisiti speciali di
partecipazione negli affidamenti di servizi e
forniture.
La rassegna sulla verifica dell'anomalia prende
come riferimento i pareri di precontenzioso emessi dall'ANAC nel
triennio 2017-2019 e fornisce un quadro sistematico e organico
degli orientamenti assunti in materia nel corso del tempo al fine
di assicurare la corretta valutazione delle offerte, funzionale
all’individuazione del miglior offerente. Molti i profili che
emergono dalla rassegna:
- l’individuazione delle offerte anomale e l’avvio della verifica
di congruità;
- le prime decisioni assunte in merito dall’Autorità dopo
l’entrata in vigore del decreto c.d. "Sblocca Cantieri";
- l’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia e
l’oggetto della verifica di anomalia;
- l’esito della verifica e l’obbligo di motivazione;
- l’esclusione automatica delle offerte e la sindacabilità del
giudizio di anomalia.
Le molteplici pronunce dell’Autorità in merito ai
requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di
servizi e forniture hanno consentito di elaborare una
rassegna che, muovendo dalle più recenti determinazioni dell’Anac
post-Codice del 2016, ripercorre i principali aspetti connessi alla
disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, evidenziando
gli indirizzi espressi nonché la continuità e i mutamenti di
orientamento rispetto al previgente Codice del 2006. La rassegna è
ripartita nelle tre marco-aree dei requisiti speciali - idoneità
professionale, capacità tecnico-organizzativa, capacità
economico-finanziaria - e illustra i principali profili affrontati
dall’Autorità.
Molte le pronunce ricordate dall'Autorità, tra le quali:
Verifica dell'anomalia
- la Delibera 23 maggio 2018, n. 475 -
Negli affidamenti di contratti aventi ad oggetto prestazioni di
servizi e forniture, le stazioni appaltanti godono di un ampio
potere discrezionale nella individuazione dei requisiti speciali di
partecipazione comprovanti l’idoneità professionale, la capacità
tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici, avendo
facoltà di stabilirne di particolarmente rigorosi, oppure, tenuto
conto della tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, potendo
anche valutare di non indicarli;
- la Delibera 17 ottobre 2018, n. 898 - Con
specifico riferimento alle modalità di individuazione dell’offerta
anomala, l’articolo 97 mantiene l’impostazione generale, in ragione
della quale, ai fini della valutazione dell’anomalia, coesistono
due distinti modelli:
1. uno, di carattere obbligatorio, che, a seconda del numero delle
offerte ammesse e del criterio di aggiudicazione prescelto, impone
alla stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte che
presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
determinata secondo quanto previsto nell’articolo in esame1 (cfr.
in particolare, i commi 2, 2bis, 3 e 3bis dell’art. 97);
2. l’altro, di natura facoltativa, che si configura come
espressione delle prerogative tecnico-discrezionali proprie della
stazione appaltante e che pertanto è rimesso alle valutazioni in
concreto svolte dall’amministrazione (art. 97, comma 6, ultimo
periodo).
Con riguardo ai due modelli, l’Autorità ha avuto modo di
specificare la natura obbligatoria del primo, contrapposta alla
connotazione discrezionale del secondo. Al riguardo, l’Autorità ha
avuto modo di specificare che, in presenza dei requisiti previsti
dall’art. 97, comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante
non possa esimersi dal procedere alla verifica di anomalia
dell’offerta.
- la Delibera 18 settembre 2019, n.
821 - nella quale l’Autorità ha puntualizzato che, in
presenza di due concorrenti, la stazione appaltante “non [è] tenuta
ad attivare il procedimento di anomalia dell’offerta (art. 97, co.
3 -bis d.lgs. 50/2016: «Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter
è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o
superiore a cinque»)”;
- la
Delibera 9 maggio 2018, n. 442 - al di fuori
delle ipotesi previste dall’art. 97 commi 2, 2bis, 3 e 3bis, la
stazione appaltante dispone di una quanto mai ampia discrezionalità
in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica
(facoltativa) di congruità dell’offerta, che, peraltro, non
necessita di particolari motivazioni;
- la Delibera 5 dicembre 2018, n.
1126 - insindacabile la decisione della stazione
appaltante di non procedere all’avvio di un procedimento di
verifica facoltativa dell’anomalia pur in presenza di un ribasso
significativo offerto dall’aggiudicatario, in quanto non “di
portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente
irragionevole l’operato della stazione appaltante”;
- la Delibera 23 luglio 2019, n.
715 (la prima sull'individuazione della soglia di
anomalia dopo l’entrata in vigore dello Sblocca Cantieri) - con la
quale l’Autorità ha formulato i primi chiarimenti in merito alle
modalità di calcolo della soglia di anomalia previste dall’art. 97,
comma 2, in relazione al quale sono stati evidenziati problemi
applicativi connessi, sostanzialmente, alla difficoltà di tradurre
in formula algebrica la previsione descrittiva dei passaggi
matematici ivi previsti. In proposito, la questione che ha
suscitato maggiori perplessità è stata l’interpretazione dal
passaggio previsto all’art. 97, comma 2, lett. d), che specifica
che “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un
valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la
virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato
allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)” nella
parte in cui non è specificato se il decremento debba, o meno,
essere percentuale. Sul punto, l’Autorità ha specificato che il
decremento in questione non deve intendersi come percentuale,
chiarendo che la corretta trasposizione in termini matematici del
passaggio indicato alla lettera d) dell’art. 97, comma 2, è la
seguente:
PS – (SM*P/100)
dove:
PS è la soglia di cui alla lett. c), calcolata come somma di
media aritmetica e scarto medio;
SM è lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b);
P è il prodotto [di cui alla lettera d)] delle prime due cifre dopo
la virgola della somma dei ribassi [di cui alla lett. a)].
Requisiti speciali di partecipazione negli
affidamenti di servizi e forniture
- la Delibera 14 marzo 2018, n. 269 - i
requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1,
lett. a), del Codice, avendo carattere personale ed esprimendo uno
status dell’operatore economico, non essendo attinenti all’impresa
e ai mezzi di cui essa dispone né all’obiettiva qualità
dell’adempimento delle prestazioni, non possono essere oggetto di
avvalimento; inoltre, in caso di partecipazione in raggruppamento
temporaneo di imprese, l’Autorità ha espresso in generale
l’orientamento secondo cui i requisiti devono essere posseduti
singolarmente da ciascuna impresa associata;
- la Delibera 23 luglio 2019, n. 709 -
Nell’ipotesi in cui la scelta compiuta dalla stazione appaltante
sia stata nel senso di richiedere l’iscrizione alla Camera di
Commercio per attività similari a quelle in affidamento e ove la
stessa riguardi la globalità dell’attività contrattuale che sia
inclusiva sia di lavori che di servizi, senza essere limitata ad
una specifica categoria o sottocategoria di prestazioni, anche
sulla base della giurisprudenza sopra richiamata, l’Autorità ha
espresso l’orientamento secondo cui il requisito deve essere
verificato valutando la descrizione globale dell’oggetto sociale
contenuta nella visura camerale acquisita in atti dalla stazione
appaltante, in relazione all’oggetto complessivo dell’affidamento e
in maniera coordinata con gli altri requisiti speciali di
partecipazione eventualmente previsti dalla lex specialis di
gara;
- la Delibera 5 aprile 2018, n. 345 - In
linea con la giurisprudenza, l’Autorità ha considerato che, ove i
codici ATECO non corrispondano pienamente all’oggetto contrattuale,
la clausola del disciplinare di gara relativa all’iscrizione
camerale debba essere interpretata e applicata secondo
proporzionalità e ragionevolezza senza un ingiustificato
irrigidimento, soprattutto per l’ipotesi in cui l’obbligo di
possedere l’iscrizione per determinati codici ATECO non risulti tra
i requisiti previsti nella lex specialis di gara;
- la Delibera 1 marzo 2018, n. 194 - la
necessaria corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive
del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto non deve
tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le
componenti dei due termini di riferimento, dovendosi svolgere le
necessarie valutazioni alla stregua di un criterio di rispondenza
dell’idoneità professionale richiesta rispetto all’oggetto
contrattuale, da considerarsi globalmente e nella complessità delle
prestazioni contrattuali;
- la Delibera 5 giugno 2019, n. 501 - le
amministrazioni possono richiedere il possesso di un fatturato (sia
globale che specifico) minimo “annuo” (laddove il previgente codice
si riferiva al fatturato complessivo del triennio considerato e non
a quello annuale). Il nuovo Codice introduce due limiti espressi
alla discrezionalità della stazione appaltante: il primo è di
carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non
può superare il doppio del valore stimato dell’appalto; il secondo
limite, invece, è di carattere sistematico e comporta la necessità
di motivare in modo adeguato la scelta di prevedere criteri di
selezione connessi al fatturato aziendale, nonché di motivare in
modo ancora più rigoroso la previsione di una soglia di fatturato
superiore al limite quantitativo di cui si è detto.
In allegato le due rassegne complete.
A cura di Redazione
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