Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: nuova sentenza del TAR

10/01/2020

Per il calcolo della soglia di anomalia quante cifre decimali deve considerare la stazione appaltante nei ribassi offerti dai partecipanti alla gara?

A rispondere a questa domanda ci aveva già pensato il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la circolare n. 8 del 24 ottobre 2019 che ha fornito alle stazioni appaltanti indicazioni e modalità operative relativamente alle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

Sull'argomento è intervenuta anche la giurisprudenza amministrativa con diverse sentenze tra le quali l'ultima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sentenza TAR Campania 8 gennaio 2020, n. 98), intervenuto in merito ad un ricordo presentato per l'annullamento di un bando di gara e dei successivi provvedimenti della stazione appaltante tra cui quello di aggiudicazione definitiva.

Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il caso di specie
Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il ricorso
Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il controricorso
Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: la decisione del TAR

Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il caso di specie

Il caso oggetto del ricorso riguarda un bando di gara gestito tramite apposito sistema telematico in base al quale le offerte economiche dovevano essere caricate nel sistema secondo un determinato timing il cui rispetto doveva essere assicurato utilizzando uno specifico formato dei file.

Pervenute 113 offerte, tra cui anche quella della ricorrente, la Commissione di gara rilevava che due delle offerte trasmesse risultavano marcate con file formato non rilevabile dalla piattaforma, sicché il Seggio di gara si riservava di valutare con il supporto dell’azienda gestrice della piattaforma se vi fosse comunque certezza della tempestività dell’invio e nel frattempo procedeva all’apertura delle offerte economiche recanti la percentuale di ribasso sul prezzo a base di gara e procedeva al calcolo della soglia di anomalia nelle more degli elementi di verifica ad opera della Piattaforma.

Seguiva la risposta della ditta interpellata per la verifica della marcatura delle predette offerte, che comunicava alla commissione di gara che “risulta indispensabile acquisire gli ulteriori file formati al momento della creazione ovvero il serial number e il file origine pdf firmato digitalmente. Ciò al fine di completare le verifiche e la relativa associazione alla busta marcata temporalmente specificando inoltre che gli stessi non sono modificabili”.

Pertanto la Commissione di gara invitava le due imprese predette a trasmettere il serial number della busta contenente le offerte economiche oltre che i file firmati digitalmente ad essi associati.

Verificata la documentazione indicata, l’azienda gestrice della piattaforma confermava che le offerte economiche delle ripetute imprese partecipanti erano state marcate temporalmente nel rispetto del timing di gara.

In seguito, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle offerte in questione e ricalcolava, includendo anch’esse nel computo, la soglia di anomalia, a cui seguiva il provvedimento di aggiudicazione.

Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il ricorso

Secondo la ricorrente:

il ricalcolo della soglia di anomalia operato dalla commissione sarebbe illegittimo in quanto operato in violazione dell’art. 95, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) a mente del quale “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione…. o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”;
la Commissione, avendo chiesto alle due imprese che avevano utilizzato un formato non riconosciuto di fornire i file necessari ad eseguire le verifiche, avrebbe condizionato la determinazione della soglia di anomalia, con la conseguente possibilità di subordinare le esclusioni automatiche alla scelta delle due imprese di aderire o meno alla richiesta istruttoria;
la scelta della Commissione di consentire la regolarizzazione delle offerte alle due imprese inizialmente escluse avrebbe anche violato l’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti che inibisce qualunque soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica e a quella tecnica.

Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: il controricorso

La controinteressata ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto l’accoglimento del ricorso non recherebbe alcun vantaggio alla ricorrente, atteso che la prima soglia di anomalia individuata dalla Commissione di gara (quella che non contempla le offerte delle due imprese la cui offerta era da verificare), e che diventerebbe quella applicabile in caso di accoglimento del ricorso, coincideva esattamente con la percentuale di ribasso da essa proposta con conseguente sua necessaria esclusione dalla procedura selettiva.

Calcolo soglia di anomalia e arrotondamenti ribassi: la decisione del TAR

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il rilievo della controinteressata rilevando che l’art. 97 comma 8 del Codice dei contratti, riprodotto dall’art. 25 del Disciplinare di gara, dispone espressamente che “...saranno escluse automaticamente dalla gara le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia come sopra individuata. Comunque la facoltà di esclusione automatica non sarà esercitabile se il numero delle offerte ammesse sarà inferiore a dieci”.

Tale regola ha trovato puntuale applicazione anche nella gara per cui è causa, essendo pervenute un numero di offerte largamente superiore a dieci (113).

Ciò premesso, nel verbale della Commissione di gara è riportato che era stata individuata la soglia di anomalia nella misura del 35,669 cifra esattamente corrispondente a quella indicata nell’offerta economica proposta dalla ricorrente e versata in atti.

Il ricorrente, in una propria tabella in cui ha eseguito il ricalcolo della soglia di anomalia, aveva individuato la medesima soglia percentuale fissata dalla commissione, salvo poi arrotondarla a penna al 35,67, senza tuttavia spiegare le ragioni di tale arrotondamento. E infatti la legge di gara (punto 20.4 Disciplinare) prevede che “il prezzo dovrà essere indicato in cifre impiegando soltanto due decimali…e che su tale ribasso percentuale verrà calcolata la soglia di anomalia”.

Secondo il TAR, tale espressione risulta essere chiara nel senso che nessun arrotondamento avrebbe potuto essere introdotto, dovendosi avere riguardo alle prime due cifre decimali indicate nelle offerte degli operatori economici; dal che consegue che l’offerta proposta dalla ricorrente coincide effettivamente con la soglia di anomalia individuata in base al primo computo, per cui, in caso di accoglimento del ricorso, la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa.

Stando così le cose, deve quindi ravvisarsi la carenza di interesse al ricorso da cui discende la sua inammissibilità per difetto della c.d. “prova di resistenza” da parte della ricorrente che non ha dimostrato, come era suo onere fare, di essere titolare di un interesse all’eliminazione dell’illegittimità censurata con il ricorso tale per cui se l’amministrazione non fosse incorsa nel vizio lamentato, essa si sarebbe sicuramente aggiudicata la gara.

Nel caso di specie, invece, risulta esattamente il contrario in quanto se fosse stata confermata l’originaria soglia di anomalia, calcolata cioè senza considerare le offerte delle imprese che avevano impiegato il formato del file non corrispondente a quello prescritto dalla legge di gara, la ricorrente avrebbe dovuto essere addirittura esclusa dalla selezione in base alla, più volte menzionata, previsione del Disciplinare, peraltro non contestata.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it