L’
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, con la
determinazione n. 8 dell’11
ottobre 2007 recante “Diritto di prelazione nelle procedure di
Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito
del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113”, fa chiarezza sul regime
transitorio della prelazione intervenendo sulla problematica
relativa alla disciplina applicabile alle procedure di project
financing indette, ai sensi dell’art. 153 e ss. del D.Lgs. n.
163/2006 (Codice dei contratti), precedentemente all’entrata in
vigore del D.Lgs. n. 113/2007 (secondo decreto correttivo del
Codice dei contratti) che, di fatto, cancella il diritto di
prelazione previsto nel Codice dei contratti stesso.
L’Autorità ricorda che il
D.Lgs. n. 113/2007 all’art. 1,
comma 1, lett. r) e s),
ha modificato la disciplina del project
financing contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006 prevedendo, tra
l’altro, la
soppressione del c.d. “
diritto di
prelazione”, prima riconosciuto in favore del promotore, ma non
ha nel contempo previsto una disciplina transitoria per le
procedure avviate prima dell’entrata in vigore del decreto
stesso.
Sorge, dunque, il problema di individuare il momento della
procedura cui fare riferimento ai fini dell’applicazione della
disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l’Autorità ha convocato in audizione,
tenutasi in data 26 settembre 2007, i rappresentanti del Ministero
delle Infrastrutture, dell’Unità Tecnica Finanza di Progetto,
dell’Associazione Imprese Generali (AGI), dell’Associazione
Nazionale Costruttori Edili (ANCE) e dell’Associazione Nazionale
Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).
La norma relativa al diritto di prelazione era stata messa sotto
accusa dalla
Commissione europea che aveva già aperto una
procedura di infrazione chiedendo maggiore trasparenza e che
la modifica con la cancellazione di tale diritto di prelazione,
inserita nel secondo decreto correttivo, scaturiva dalla procedura
di infrazione precedentemente indicata.
Ricordiamo che la procedura di “
project financing” o come si
dice in italiano di “
finanza di progetto” è articolata in
più fasi e precisamente le seguenti:
- prima fase che inizia con un avviso indicativo in cui
l’amministrazione segnala le opere “aperte” al contributo dei
privati e termina con l’individuazione di un promotore;
- seconda fase in cui il progetto del promotore viene messo in
gara;
- terza fase in cui il progetto del promotore viene confrontato
con le due migliori proposte scaturenti dalla gara con un
vincitore.
Il problema nasceva in quest’ultima fase ed infatti nei confronti
del vincitore della terza fase che il promotore individuato nella
prima fase poteva esercitare la prelazione adeguandosi all’offerta
vincente per ottenere in modo automatico la concessione e versando
al vincitore soltanto un indennizzo.
L’Autorità di vigilanza sui contratti, ritornando al problema
relativo al periodo transitorio e dopo una lunga premessa in cui
vengono citati una notevole quantità di provvedimenti, conclude
ritenendo che:
- in materia di project financing, l’avviso di cui all’art. 153
del D.Lgs. n. 163/2006 è l’atto con cui l’amministrazione avvia una
procedura concorsuale ad evidenza pubblica per la scelta del
concessionario;
- per le procedure i cui avvisi indicativi siano stati pubblicati
anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113/2007,
contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in
favore del promotore, continua ad applicarsi il previgente assetto
normativo contemplante tale diritto;
- per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati
successivamente al predetto decreto legislativo, trova applicazione
la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di
prelazione in favore del promotore stesso.
E’ opportuno, anche, precisare che il
Ministero delle
Infrastrutture - Dipartimento per la Regolazione dei lavori
pubblici, con la nota prot. 20471 del 5 ottobre 2007, di risposta a
un quesito sollevato da Agi, Ance, Oice e Ancpl-Legacoop, ed
antecedentemente, quindi, alla pubblicazione della determinazione
n. 8 dell’Autorità, aveva precisato che “Si ritiene che la
soppressione del diritto di prelazione a seguito dell’entrata in
vigore del decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 riguardi solo
quelle procedure i cui avvisi, ex articolo 153 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 153 risultino pubblicati a far data
dal primo agosto 2007” con la naturale conseguenza, dunque, che le
procedure già avviate con avviso informativo pubblicato prima di
quella data si possono continuare a svolgere con la prelazione,
così come confermato successivamente dall’Autorità. .
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