Il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76
(c.d. Decreto Semplificazioni),
convertito dalla legge 11 settembre 2020, n.120,
contiene nei 13 articoli del Capitolo I rubricato
“Semplificazioni in materia di contratti pubblici”
parecchie modifiche a tempo ed alcune strutturali al Codice
dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n.
50/2016.
Decreto Semplificazioni e Codice dei contratti: le
modifiche a tempo
Quelle a tempo sono le più importanti ma anche quelle che è
possibile ritrovare in diversi articoli. Si tratta delle nuove
procedure di affidamento per l’incentivazione degli investimenti
pubblici durante il periodo emergenziale in relazione
all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia e sopra
soglia qualora la determina a contrarre o altro avvio del
procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021
con:
- affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000
euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di
ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo
inferiore a 75.000 euro (art. 1, comma 2, lett. a) d.l.n.
76/2020);
- procedura negoziata senza bando per l’affidamento di servizi e
forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e
l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000
euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n.
50/2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e
fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 con
un numero di operatori pari a 5 per importi tra 150.000 e 350.000
euro, pari a 10 per importi tra 350.000 e 1.000.000 di euro e pari
a 15 per importi superiori a 1.000.000 di euro (art. 1, comma 2,
lett. b) d.l. n. 76/2020);
- aggiudicazione o individuazione definitiva del contraente che
deve avvenire entro il termine di due mesi dalla data di adozione
dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei
casi di cui al comma 2, lettera b) del d.l. n. 76/2020. Il mancato
rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata
tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio
dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della
responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno
erariale e, qualora imputabili all’operatore economico,
costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o
di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza
indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto
(art. 1, comma 1, penultimo ed ultimo periodo, d.l. n.
76/2020);
- le stazioni appaltanti che devono dare evidenza dell’avvio
delle procedure negoziate di cui al comma 2, let. b) del d.l. n.
76/2020 tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti
internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di
affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a)
non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000,
contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati (art. 1, comma
2, ultimo periodo d.l. n. 76/2020);
- gli affidamenti diretti che possono essere realizzati tramite
determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli
elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del
2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b) del d.l. n.
76/2020 , le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto
dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro
scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del
prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del
prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale
di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai
sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter,
del d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte
ammesse sia pari o superiore a cinque (art. 1, comma 3 d.lgs.
n. 76/2020);
- affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e
forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa
l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore
alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 con la
procedura negoziata di cui all’articolo 63 del d.lgs. n. 50 del
2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i
settori speciali, che può essere utilizzata, previa pubblicazione
dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente,
nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente
necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli
effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o
dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure
di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini,
anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono
essere rispettati. La procedura negoziata di cui all’articolo 63
del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e
di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere
utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione
di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle
soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche in
caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in
aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi
dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134,
che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla
dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31
gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni
competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252 -bis
del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (art. 2, comma 3 d.l.
n. 76/2020);
- le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione
dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e
forniture, attuate mediante il rilascio della informativa
liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla
consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione
antimafia ed alle risultanze delle banche dati, anche quando
l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito,
a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti
alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e
84, comma 4, lettere a) , b) e c) , del d.lgs. n. 159/2011.
L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare,
approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a
lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme
restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della
documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni (art.
3, comma 2, d.l. n. 76/2020);
- la deroga all’articolo 107 del d.lgs. n. 50/2016, con la
sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori
diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o
superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del medesimo decreto
legislativo, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente,
per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le
seguenti ragioni:
- cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice
delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al
d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti
dall’appartenenza all’Unione europea;
- gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei
soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le
misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da
COVID-19;
- gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla
realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle
modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le
parti;
- gravi ragioni di pubblico interesse. (art. 5, comma 1, d.l. n.
76/2020);
- la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima
dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da
tale data, per i lavori diretti alla realizzazione delle opere
pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui
all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 è obbligatoria, presso ogni
stazione appaltante; il collegio ha compiti di assistenza per la
rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di
ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del
contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già
iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il
collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta
giorni decorrenti dalla medesima data. (art. 6, comma 1 d.l. n.
76/2020);
- la consegna dei lavori in via di urgenza è sempre autorizzata
e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in
via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del d.lgs. n. 50
del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui
all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei
requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla
procedura (art. 8, comma 1, lettera a) d.l. n. 76/2020);
- le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione
dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere
alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei
documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti
dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016
esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente
indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della
complessità dell’appalto da affidare (art. 8, comma 1, lettera b)
d.l. n. 76/2020);
- le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza
di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74,
commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016 che si
applicano relativamente alle procedure ordinarie. Nella motivazione
del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è
necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano
comunque sussistenti (art. 8, comma 1, lettera c) d.l. n.
76/2020);
- le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture
possono essere avviate anche in mancanza di una specifica
previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21
del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione
che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto si provveda ad un
aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’ emergenza da
COVID-19 (art. 8, comma 1, lettera d) d.l. n. 76/2020);
- non trovano applicazione, poi, a titolo sperimentale e sino al
31 dicembre 2021, nelle more della riforma complessiva del settore
e comunque nel rispetto dei principi e delle norme sancite
dall'Unione europea (in particolare delle direttive su appalti e
concessioni, nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE), non
trovano le seguenti norme del Codice dei contratti
pubblici:
- l’art. 37, comma 4, che disciplina le modalità
con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli
acquisti di lavori, servizi e forniture. Tale comma 4 prevede che,
qualora la stazione appaltante sia un comune non
capoluogo di provincia esso proceda ricorrendo a
una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di
committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di
committenza; ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita
presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area
vasta;
- L’art. 59, comma 1, quarto periodo, ove viene
stabilito il divieto di “appalto integrato” cioè
il divieto di affidamento congiunto della progettazione e
dell’esecuzione dei lavori;
- L’art. 77, comma 3, quarto periodo, quanto
all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti
all'albo istituito presso l'ANAC di cui all'art. 78. Viene
precisato che resta però fermo l'obbligo di individuare i
commissari secondo regole di competenza e
trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna
stazione appaltante (art. 8, comma 7, lett. a), b) e c) d.l. n.
76/2020);
- relativamente al Consiglio superiore del lavori pubblici sono
modificate, sempre sino al 31 dicembre 2021 le disposizioni
dell’articolo 215 del Codice dei contratti nel senso:
- che siano sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio
Superiore dei Lavori pubblici (ex art. 215, co. 3, del Codice) i
soli progetti di fattibilità tecnica ed economica di
competenza statale (o comunque finanziati per
almeno il 50% dallo Stato), di importo pari o superiore a
100 milioni;
- che per progetti di importo da 50 a 100
milioni il parere sia reso dai comitati tecnici
amministrativi (C.T.A) presso i Provveditorati interregionali per
le opere pubbliche;
- che per i lavori pubblici inferiori a 50
milioni si prescinda dal parere ex art. 215, co. 3 (art.
8, comma 7, lettera d) dl n. 76/2020).
A cura di arch. Paolo Oreto
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