Non si è fatto attendere un intervento dell’
Autorità di
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
sul problema legato all’articolo 114 del disegno di legge relativo
alla
Finanziaria 2008 con cui vengono soppressi gli
arbitrati e viene, quindi cancellato un istituto previsto non
soltanto all’articolo 241 del Codice dei contratti di cui al D.Lgs.
n. 163/2006 ma anche nelle due direttive CEE 2004/17 e 2004/18.
L’Autorità con un atto di segnalazione recante “
Problematiche
inerenti la disciplina dell’arbitrato nell’ambito dei contratti
pubblici”, inviato al Governo ed al Parlamento, segnala un
fenomeno particolarmente grave di inosservanza o di applicazione
distorta della normativa sui contratti pubblici e formula alcune
proposte in ordine alle modifiche occorrenti.
L’atto di segnalazione, dopo una prima parte in cui traccia
l’evolversi dell’istituto dell’arbitrato dal 1994 ad oggi, precisa
che, per gli arbitrati, in atto vige il sistema “binario” o
“alternativo”, a seconda che le parti siano o meno d’accordo sul
nominativo del terzo arbitro.
In caso di accordo, l’arbitrato deve svolgersi secondo il modello
dell’arbitrato libero, vale a dire applicando la disciplina
ordinaria contenuta nel codice di procedura civile, e lasciando
agli arbitri il potere di autoliquidazione dei compensi, pur se con
l’obbligo di applicare le tariffe allegate al D.M. n. 398 del
2000.
Nell’ipotesi, invece, di mancato accordo tra le parti, l’arbitrato
si deve svolgere secondo il modello di arbitrato amministrato dalla
Camera arbitrale, applicando le norme contenute del DM n. 398/2000
e, solo per quanto da esso non disciplinato, le norme del codice di
procedura civile.
Sulla situazione derivante da tale assetto normativo, l’Autorità ha
inviato un atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento il 24
febbraio 2005.
Pertanto, attualmente, la Camera arbitrale interviene solo
nell’ipotesi in cui manca l’accordo delle parti sulla nomina del
terzo arbitro. In tale evenienza provvede la Camera in alcuni
momenti del procedimento: determinazione del deposito in acconto;
scelta del C.T.U. e del segretario del collegio all’interno degli
elenchi istituiti presso di essa; sede del collegio presso la
Camera o presso un Osservatorio regionale; determinazione dei
compensi spettanti agli arbitri con ordinanza deliberata dal
Consiglio, sulla base della proposta di liquidazione formulata dal
collegio.
Tale assetto normativo ha comportato gravi oneri per le finanze
delle stazioni appaltanti, il più delle volte soccombenti in
giudizio, a causa delle maggiori spese derivanti dall’espletamento
dell’arbitrato non amministrato ed il Parlamento, nel portare la
propria attenzione sul tema, ha difatti rilevato forti criticità
del sistema con particolare riguardo alla questione delle tariffe.
Nel secondo decreto correttivo del Codice dei contratti (d.lgs. n.
113/2007) è stato, quindi, posto un parziale rimedio rendendo
obbligatoria la tariffa di cui al DM n. 398 del 2000.
E’ giusto, però, rilevare che, quando vengono segnalate anomalie e
criticità nel sistema degli arbitrati, queste si prospettano con
riguardo agli arbitrati liberi, in particolare in relazione agli
eccessi di autoliquidazione dei compensi relativi ad arbitri,
periti e segretari.
Ma quello che più interessa, oltre alla generalizzata acquiescenza
delle Amministrazioni a fronte di compensi non rispettosi della
tabella da applicare, è la frequenza delle soccombente
dell’amministrazione nei procedimenti arbitrali ed in particolare
negli arbitrati liberi.
Da ciò anche il rilievo corrente che l’istituto arbitrale
costituisca un sistema diretto in gran parte a favorire l’impresa a
danno dell’Amministrazione.
Le considerazioni che vengono fatte, nell’atto di segnalazione sono
le seguenti:
- l’esclusione della clausola compromissoria o del compromesso
per le controversie in tema di contratti pubblici genera forti
perplessità in merito alla sostenibilità da parte del mercato, a
causa dell’eccessiva lunghezza dei tempi della giustizia, sia essa
ordinaria che amministrativa;
- il criterio del doppio binario non sembra offrire la
possibilità per uscire dalle criticità dell’istituto, giustamente
lamentate anche in Parlamento;
- l’arbitrato amministrato quale normativamente configurato prima
della sentenza del Consiglio di Stato a giudizio di questa Autorità
offriva garanzie sufficienti sia in ordine alla natura neutrale ed
imparziale della costituzione del collegio sia in ordine alla
possibilità di monitorare l’andamento delle liti sia infine in
ordine al contenimento delle spese.
L’atto di segnalazione viene concluso precisando che occorre
superare il sistema del doppio binario e far rientrare nella Camera
Arbitrale tutta la materia della designazione del terzo arbitro e
della regolazione delle tariffe in base a chiari disposti normativi
con una conseguente modifica del sistema previsto dagli articolo
241, 242 e 243 del dlgs 163/2006 nel senso di ripristinare
l’arbitrato amministrato come unico modello, attribuendo, quindi,
alla Camera Arbitrale un potere generalizzato di nomina del terzo
arbitro e di determinazione dei compensi dei collegi arbitrali.
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