Il Consiglio di Stato con decisione n. 241/06 del 27 gennaio
2006 sottolinea che, antecedentemente alle modifiche introdotte
dalla Legge comunitaria 2004, l'art. 2 comma primo, della Legge n.
109/94 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di
lavori tanto i "contratti misti di lavori, forniture e servizi"
quanto i contratti di forniture e servizi che "comprendano lavori
accessori" ogni qual volta che i "lavori assumano rilievo
economico superire al 50 per cento".
Per il legislatore il parametro da utilizzare per individuare il
regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni
tipologicamente eterogenee era quello oggettivo della prevalenza
economica.
Tale criterio, evidenziano i giudici amministrativi, ha suscitato i
rilievi della Commissione europea dal momento che, a livello
comunitario, il parametro di riferimento per l'individuazione delle
regole applicabili agli appalti misti è costituito da "l'oggetto
principale del contratto", alla cui individuazione concorrono,
non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche
il carattere di accessorietà o meno della componente lavori
rispetto alle altre prestazioni previste in contratto.
Da qui l'intervento adeguatore dell'art. 24 della legge n.
62/05 (Legge Comunitaria 2004) che ha riformulato l'art. 2
della legge Merloni.
In base al novellato art. 2, per individuare la normativa che
disciplina un contratto misto, precisa il Consiglio di Stato,
bisogna determinare la prestazione oggettivamente
prevalente, caratterizzante l'appalto e valutare il rapporto in
cui con questa si trovano i lavori.
E', peraltro, da escludere che si applichi la normativa in materia
di lavori pubblici quando, ancorché di importo superiore al 50 per
cento di quello dell'intero contratto, la componente lavori si
connoti per la sua mera accessorietà, ossia abbia funzione di mero
strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.
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