La Commissione UE, con nota del 30 gennaio 2008, ha richiesto al
nostro Governo chiarimenti ed informazioni in ordine alla asserita
violazione delle direttive comunitarie da parte di alcune
disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
Si illustrano di seguito sinteticamente i principali rilievi della
Commissione e relative motivazioni.
1) Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione. Art.
24, comma 1, Codice.
Il predetto articolo 24 prevede la non applicabilità del Codice
agli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a
terzi.
A giudizio della Commissione tale disposizione potrebbe determinare
la sottrazione ingiustificata alle regole della concorrenza delle
opere di edilizia sociale destinate ad essere rivendute o locate
dall’Amministrazione.
2) Soggetti cui possono essere affidati gli appalti pubblici.
Articolo 34 del Codice.
L’art. 34 prevede una serie di soggetti cui possono essere affidati
gli appalti (imprenditori individuali, società, consorzi di
cooperative, consorzi stabili, consorzi ordinari, Ati, etc.).
La Commissione rileva l’incompletezza della disposizione nella
parte in cui non ammette esplicitamente la partecipazione alle gare
di persone giuridiche costituite secondo la legislazione dello
Stato straniero di appartenenza. Inoltre rileva la sua
incompletezza anche nella parte in cui sembra escludere gli
operatori economici aventi una forma giuridica diversa da quelle
espressamente indicate e segnatamente le altre amministrazioni
aggiudicatrici che, in base alla normativa che disciplina le loro
attività, sono autorizzate ad offrire sul mercato beni e servizi
ovvero la realizzazione di lavori. Infatti, nella nozione
comunitaria di operatore economico rientrano, non solo persone
fisiche e giuridiche private, ma anche enti pubblici che operano in
regime di libero mercato.
3) Non subappaltabilità opere ad alto contenuto tecnologico.
Articolo 37, comma 11 del Codice.
L’articolo 37, comma 11, stabilisce che qualora le opere di
notevole contenuto tecnologico comprese in un appalto superino il
15% dell’importo totale dell’opera, non possono essere subappaltate
e l’appaltatore principale, qualora non in possesso dei relativi
requisiti, deve costituire un ATI verticale con imprese idonee.
La Commissione rileva che tale disposizione che vieta il subappalto
ed impone una forma giuridica determinata (l’ATI verticale) sembra
porsi in contrasto con le direttive comunitarie che in linea
generale autorizzano l’appaltatore ad avvalersi della capacità di
altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi
legami con essi”. In altri termini viene espresso il parere che
l’operatore economico debba avere ampia facoltà di scelta (non
comprimibile neppure a determinate condizioni) tra la possibilità
di subappaltare e quella di costituire un’ATI verticale.
4) Verifica requisiti dei partecipanti alla gara. Articolo 48
del Codice.
Nel nostro sistema i partecipanti alla gara dimostrano il possesso
dei requisiti richiesti presentando dichiarazioni sostitutive ai
sensi della nostra legislazione. Successivamente l’amministrazione
richiede la prova di tali requisiti al concorrente aggiudicatario
ed a quello che segue in graduatoria.
La Commissione rileva che tale meccanismo, con riferimento alle
procedure ristrette, a quelle negoziate ed al dialogo competitivo
(nelle quali è limitato il numero dei concorrenti invitati), può
condurre ad una ingiustificata disfunzione qualora la prova
successivamente presentata non risulti idonea; in tal caso infatti
risulterebbe non invitato alla gara un soggetto che sarebbe stato
invitato in luogo del concorrente che ha presentato dichiarazioni
non veritiere.
5) Avvalimento gara per gara. Articolo 49, comma 6 del
Codice.
Secondo la predetta norma il concorrente può avvalersi di una sola
impresa ausiliaria per ciascuna categoria.
La Commissione rileva il possibile contrasto con le direttive
comunitarie che non prevedono alcuna limitazione nella facoltà da
parte degli operatori economici di avvalersi della capacità di
altri soggetti.
6) Avvalimento in sede di qualificazione SOA. Articolo 50, comma
1, lett. a) del Codice.
La citata norma limita la possibilità di utilizzare l’avvalimento
in sede di qualificazione SOA ad imprese facenti parte dello stesso
gruppo ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ..
La Commissione rileva che la condizione dell’appartenenza allo
stesso gruppo, per quanto concerne i settori speciali, contrasta
con la normativa comunitaria che, al contrario, consente
all’operatore economico di avvalersi della capacità di altri
soggetti “indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con
essi”.
7) Dialogo competitivo. Articolo 58, commi 5, 13 e 15 del
Codice.
Secondo le predette norme le stazioni appaltanti indicano nel bando
di gara i criteri di valutazione delle offerte (comma 5) ma
successivamente, nell’ultima fase del confronto, possono
determinare criteri ulteriori rispetto a quelli già individuati nel
bando.
La Commissione rileva che tale procedura contrasta con la normativa
comunitaria, la quale postula, a garanzia della obiettività del
confronto e della par condicio tra i concorrenti, che i criteri di
valutazione siano integralmente predeterminati a monte e cioé nel
bando iniziale di gara.
8) Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Articolo
83, comma 4 del Codice.
La predetta norma stabilisce che il bando di gara debba prevedere
gli elementi di valutazione e per ciascun elemento i relativi
punteggi massimi attribuibili. Aggiunge però che la Commissione
giudicatrice prima dell’apertura delle offerte determina i criteri
motivazionali per l’attribuzione del punteggio.
La Commissione rileva che anche questi ultimi criteri è necessario
siano indicati preventivamente nel bando di gara, in quanto
rimetterne l’individuazione alla Commissione può ledere il
principio di parità di trattamento e di trasparenza del
procedimento.
9) Promotore. Articolo 153, comma 3 e 155 del Codice.
La procedura del Codice si articola in tre fasi:
a) pubblicazione di un avviso delle opere realizzabili con capitali
privati e conseguente scelta del promotore che abbia presentato la
proposta (progetto preliminare, piano finanziario, etc.)
migliore;
b) gara indetta sulla base del progetto preliminare prescelto cui
non partecipa il promotore;
c) procedura negoziata tra il promotore e i due soggetti meglio
classificati sub b).
La Commissione rileva che:
1) quanto alla pubblicità dell’avviso sub a) è prevista soltanto la
pubblicazione nell’Albo della sede dell’ente nonché sul sito
informatico e ciò viola la regola della pubblicità a livello
comunitario che costituisce presupposto imprescindibile di
partecipazione di tutte le imprese della UE;
2) quanto alla gara sub b) l’art. 155 non indica se la procedura
sia preceduta dalla pubblicazione di un bando;
3) il promotore (nonostante l’avvenuta abrogazione del diritto di
prelazione di cui la Commissione prende atto) mantiene una
posizione di sostanziale vantaggio in quanto partecipa ad una
procedura negoziata unicamente con i due migliori classificati alla
gara e perciò salta la fase concorsuale piena che è quella del
confronto tra tutti i partecipanti alla gara sub b).
10) Opere di urbanizzazione a scomputo. Articolo 32 comma 2
lett. g) del Codice.
La predetta norma prevede che il titolare del permesso a costruire
assuma veste di promotore, presentando all’amministrazione un
progetto preliminare, sulla base del quale questa indice una gara
che aggiudica al migliore offerente. Il promotore ha però facoltà
di esercitare diritto di prelazione e di risultare egli stesso
aggiudicatario corrispondendo all’aggiudicatario originario il 3%
del valore dell’appalto.
La Commissione rileva che la procedura ora descritta ed in
particolare il diritto di prelazione in favore del promotore appare
lesivo delle regole comunitarie poste a garanzia della
concorrenza.
Si ritiene opportuno richiamare l’attenzione sul fatto che la
lettera in argomento costituisce il primo passo della procedura.
Questa infatti si articola in tre momenti: a) la Commissione chiede
al Governo chiarimenti; b) se non li ritiene sufficienti gli invia
un parere motivato richiedendogli ulteriori giustificazioni; c) se
non ritiene neppure queste sufficienti propone ricorso alla Corte
di Giustizia.
Fonte: www.ance.it
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