Con la
sentenza del 25 gennaio 2008, n. 213, la VI sezione
del
Consiglio di Stato interviene sulla questione del
risarcimento del danno spettante ad un’impresa illegittimamente
esclusa dall’aggiudicazione di una gara, ancorché il contratto
di appalto sia stato stipulato ed, in parte, già eseguito.
In merito, nella sentenza in commento viene affermato anzitutto
che, per quanto concerne le
prestazioni contrattuali già
eseguite, l’impresa può esclusivamente ottenere un risarcimento
del danno in forma economica, secondo taluni specifici criteri di
calcolo, cui si accennerà oltre.
Per quanto attiene alle
prestazioni contrattuali ancora da
eseguire, il supremo collegio conferma l’indirizzo
giurisprudenziale prevalente, (su cui, v. da ultimo, Cons. Stato,
VI, n. 1523/2007 e Cass. Civ., I, n. 7481/2007) a tenore del quale,
in omaggio al principio di effettività della tutela sancito a
livello comunitario e costituzionale, l’intervenuta stipula del
contratto non impedisce in alcun modo la condanna della stazione
appaltante ad un risarcimento in forma specifica, rappresentato dal
subentro dell’impresa vittoriosa nel contratto stesso.
Il passaggio più innovativo della pronuncia in commento si
rinviene, però, nella parte in cui viene rimesso alla
scelta
dell’impresa vittoriosa se procedere al
subentro nel
contratto di appalto, al fine di proseguire nel rapporto
contrattuale fino al suo esaurimento, ovvero se
optare per il
risarcimento del danno per equivalente monetario anche in
relazione alla parte del contratto non eseguita.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, l’interesse originario
dell’impresa era indirizzato all’esecuzione dell’appalto per il suo
complessivo valore, come identificato dal bando di gara; la sua
esecuzione per un periodo di durata inferiore, invece, introducendo
nuove condizioni economico-organizzative, implica,
conseguentemente, un impegno di mezzi ed attrezzature ed un livello
di remunerazione diversi rispetto all’offerta presentata in sede di
gara, talché l’esecuzione parziale potrebbe non essere
obiettivamente satisfattiva del danno subito dall’impresa per la
mancata aggiudicazione.
Ad avviso del supremo collegio, peraltro, la possibilità di optare
per il risarcimento per equivalente e di rifiutare l’esecuzione
solo parziale del contratto deriverebbe anche dall’applicazione di
un principio di carattere generale, desumibile dall’art. 1181 c.c.,
secondo cui il creditore (nella specie: l’impresa illegittimamente
esclusa dall’aggiudicazione) può sempre rifiutare l’offerta di un
adempimento parziale rispetto all’originaria configurazione del
rapporto obbligatorio (ad un adempimento parziale è equiparabile la
possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del
contratto).
Sulla base di tali argomentazioni, la
sentenza in esame
riconosce, quindi, all’impresa vittoriosa la
possibilità
di scegliere per il solo risarcimento economico del danno,
rinunciando al subentro nel contratto.
Nella pronuncia vengono, infine, precisati i criteri in base ai
quali la stazione appaltante dovrà effettuare la proposta di
pagamento a titolo risarcitorio, riassumibili come segue:
- nel caso in cui l’impresa opti per il subentro nel contratto,
dovrà essere corrisposta una somma pari al 10% del valore della
parte di contratto già eseguita, calcolata in base all’offerta
presentata in sede di gara dalla ricorrente;
- nel caso, invece, che la ricorrente scelga il solo risarcimento
del danno, la suddetta percentuale del 10% dovrà essere rapportata
all’intero valore del contratto, come determinato alla luce
dell’offerta presentata in sede di gara dalla stessa
ricorrente.
La percentuale del 10% viene peraltro giustificata quale utile
presuntivo dell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa
dall’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004 n.
5012).
Fonte:
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